Luís Aguiar Santos
Herculano, a
“propriedade literária” e a doutrina do Código Civil de Seabra: reflexões sobre
a questão da “propriedade intelectual”
{Notas para a reunião de
04.04.2002 da Causa Liberal}
Eis a frase: “É
evidente que a propriedade literária é uma propriedade”. (...) A frase vale o
mesmo que valeria a seguinte: “É evidente que a propriedade da quadratura do
círculo é uma propriedade”.
– A. Herculano (1872)
Apesar de ter escrito em 1843 um artigo em que condenava,
no plano moral, a cópia integral de
textos da imprensa portuguesa em periódicos brasileiros, sem que os nomes dos
autores e as fontes fossem citados, Alexandre Herculano (1810-1877) revelou-se
um opositor da chamada “propriedade literária” e, sobretudo, da sua consagração
jurídica em dois textos de 1851 endereçados a Almeida Garrett e depois num Apêndice de 1872. Escritor que se
sustentou sempre através da sua actividade literária, tinha inegável erudição e
competência em matérias de Direito (foi membro da comissão que elaborou o
Código Civil “de Seabra”, promulgado em 1867, e foi autor de vários estudos
jurídicos, de que se podem destacar os Estudos
sobre o Casamento Civil - ele foi, aliás, o artífice do regime jurídico
“duplo” do matrimónio, civil e religioso, consagrado no Código, e que
institucionalizava o divórcio para os casamentos civis). Mas, como veremos,
apesar de ter partido neste assunto da sua habitual coerência intelectual, a
condição de “homem de letras” parece tê-lo levado a transigir demasiado com
soluções que ele próprio reconhecia serem incorrectas e contra-producentes.
Por “propriedade literária” designava-se o pretenso
direito de propriedade dos escritores sobre aquilo que escreviam e de um modo
que isso implicava que a reprodução desses escritos por outrém só se pudesse
fazer ou por cedência graciosa do autor ou por contrato entre o mesmo e aquele
outro que o reproduzia; isto implicava, na verdade (e era isso que estava em
causa), que os autores se podiam arrogar o direito de “vender” o texto para que
este pudesse ser por alguém reproduzido, independentemente do número de vezes
que essa reprodução ocorresse. Não vou aqui ocupar-me dos pormenores que muito
entreteram Herculano nos seus textos de 1851 e que decorriam das normas definidas
no convénio então celebrado entre o Governo de S.M.F. e a República Francesa –
entre outras coisas, estavam em causa a responsabilização criminal de livreiros
que passavam a ter de certificar-se que os livros que compravam e vendiam não
eram “ilegais” ou a obrigatoriedade do público de fazer selar pelas autoridades
competentes livros previamente comprados e reproduzidos por editores
“contrafactores” (tudo coisas que Herculano considerava violações da verdadeira
propriedade individual, além de irracionalidades económicas que colocavam
entraves a negócios legítimos e que, na verdade, favoreciam o progresso da
alfabetização e da cultura letrada); pelo contrário, vou centrar-me apenas nos
argumentos de princípio avançados por Herculano e que estão na esfera da
filosofia ou da teoria do Direito.
A minha convicção é que a doutrina delineada por
Herculano para combater a “propriedade literária” é perfeitamente válida para, mutatis mutandis, se combater o pretenso
princípio da “propriedade intelectual” hoje consagrado na generalidade dos
ordenamentos jurídicos vigentes; e isto porque, não só toda a questão da
“propriedade literária” se pode considerar incluída na questão mais vasta da
“propriedade intelectual”, como os argumentos apresentados por Herculano para combater
a primeira apontam exactamente para um combate, mais geral, à segunda. Esses
argumentos são essencialmente dois:
a) a
propriedade é uma categoria que diz respeito a coisas materiais, tangíveis, não
se podendo considerar nela incluídas coisas que não tenham esses atributos da materialidade e da tangibilidade [e para ele estão nesse caso realidades imateriais como os actos, as
ideias, as palavras ou discursos proferidos ou escritos, as técnicas, etc.,
tudo coisas que podem ser imitadas, copiadas ou transformadas por outrém sem que os meus reais direitos de
propriedade sejam lesados: «Cada vocábulo e cada frase é o molde, a forma de
uma ideia simples ou complexa. A concepção disso, a que metaforicamente se
chama uma obra, um escrito, um livro, nada mais é, pois, do que a justaposição,
em tal ou tal ordem, das ideias revestidas das suas formas particulares que
estão catalogadas no dicionário da língua para uso comum.» (1872)];
b) o
carácter condicional e temporário que se confere à “propriedade literária” é
uma prova da natureza imperfeita e insustentável desse pretenso direito, que,
para mais, fere as características (absoluta e perpétua) do verdadeiro direito
de propriedade, contribuindo para o relativizar [aqui, Herculano respondia
àqueles que o atacavam, considerando que ele, negando a “propriedade
literária”, estava a atacar em geral o direito de propriedade e a dar
argumentos aos socialistas; Herculano, como é evidente, achava que a
consagração de um direito de propriedade imperfeito*,
porque não absoluto nem perpétuo, é que abria caminho ao socialismo...].
Assim, para Herculano, o direito de propriedade não
podia abranger as criações do espírito humano enquanto ideias, discursos,
gestos, formas (ou fórmulas...) que pudessem ser imitados; apenas poderia
abranger objectos criados, entidades físicas, materiais, tangíveis. Miguel
Ângelo, ao criar o seu David (se os
materiais fossem seus e não tivesse nenhum contrato p.e. com alguém que lhe
encomendara a obra), teria o pleno direito de possuir e defender a posse dessa
escultura, de lhe dar o uso que bem entendesse, de a legar a quem entendesse ou
até de a destruir; mas não poderia evitar (nem exigir da Justiça que evitasse)
que alguém que a tivesse visto copiasse a ideia de representar o David bíblico
sob a forma de um grego atlético da Antiguidade clássica ou mesmo, se tivesse
capacidade para isso, que reproduzisse exactamente as formas da sua escultura.
Não estando envolvido o “roubo” de um objecto ou qualquer tipo de dano a esse objecto,
a Justiça não tem que interferir porque nenhum direito de propriedade foi
violado. Na verdade, a Lei não pode considerar a forma do David propriedade de Miguel Ângelo; apenas a estátua concreta é
propriedade de Miguel Ângelo. A razão de ser deste facto radica numa
constatação simples do senso comum: se posso ser proprietário de uma forma, não
há nenhum princípio racional que me impeça de poder reclamar propriedade sobre
outras coisas similares, como um passo de dança ou uma melodia que criei mais
ou menos inadvertidamente. Não há nenhum princípio racional que permita
distinguir juridicamente um texto, uma melodia, uma forma escultórica, uma
fórmula matemática ou um composto químico, por um lado, de, por outro lado, uma
receita culinária, uma nova “técnica” de arroto, uma forma cómica de andar ou
uma mistura original de pássaros de diferentes espécies numa gaiola; a única
forma de confundir estas combinações, estas formas, estas ideias, com o direito
de propriedade é vir alguém e estabelecer – arbitrariamente – que umas são
“evidentemente” objecto de propriedade e outras não. Se um verdadeiro direito
de propriedade (portanto, absoluto e perpétuo) pudesse ser estabelecido sobre
estas combinações, formas e ideias, a vida sob a Lei e a administração da Justiça
(que, como diziam os Antigos, consiste em dar a cada um o que lhe pertence)
tornar-se-iam impossíveis; e melhor seria desistir-se da instituição da
propriedade privada... Não admira assim que esses alegados direitos de
propriedade sobre coisas não materiais nem tangíveis nunca tenham sido
reconhecidos nas mais antigas tradições jurídicas; e menos nos admirará o facto
de que a sua defesa moderna só se fez, nos espíritos mais avisados, com recurso
a um argumento utilitarista...
Ora, acontece precisamente que Herculano acabou por
fazer a concessão de considerar que os “direitos” dos autores das obras
literárias e artísticas podiam ser equiparados pela lei, e em virtude de
alegada “utilidade pública”, aos “direitos” dos inventores, sendo-lhes
conferido o privilégio de só eles
poderem reproduzir as suas obras ou inventos; este privilégio do autor/inventor
poderia depois, presume-se, dar lugar a contratos de cedência do direito de
reprodução. Trata-se de um subterfúgio legal, aliás pouco digno da coerência
argumentativa que em geral perpassa os escritos de Herculano (tanto mais que
este previa a apreciação da “utilidade pública” por júris reunidos pelo
Governo!), mas em que, de qualquer modo, se mantém a sua doutrina basilar: que
a propriedade literária é assimilável à restante propriedade intelectual
(“inventos”) e que esta é um tipo imperfeito de propriedade, indefensável no
terreno da Lógica e da boa doutrina jurídica e apenas admissível como concessão
“pragmática” ou “utilitária”, como lei de excepção (privata lex). O Código Civil de 1867 encontrou uma fórmula similar
de compromisso que, concedendo direitos aos autores e inventores, não foi ao
ponto de os considerar plenamente incluídos no conceito jurídico de propriedade. Para tanto, incluiu a
“propriedade intelectual” no Livro I da Parte II (Da aquisição dos direitos), juntamente com os direitos de ocupação,
de posse e prescrição e do trabalho, e não na Parte III (Da propriedade); o que isto significa, nos termos da arquitectura
do Código, é que a “propriedade intelectual” é regulamentada na parte relativa
ao modo como a propriedade se adquire mas é excluída da parte relativa ao modo
como se usufrui da propriedade como direito pleno. A prescrição da “propriedade
intelectual” e a “queda” em domínio público era estabelecida em cinquenta anos
após o falecimento do autor (artigo 579.º) e em quinze anos após o invento
(mesmo que em vida do “inventor”, artigo 613.º, e ficando sujeita à
possibilidade de expropriação por “utilidade pública”, artigo 618.º), o que
levara a ironia de Herculano a comentar que tal diferença se devia à «soberania
do alfabeto». Ou seja, utilizando a frase que coloquei em epígrafe no início
deste texto, poder-se-ia dizer que tanto Herculano como o Código Civil se
vergaram a esta “soberania” e à pressão da “república das letras” para
consagrarem na Lei a “quadratura do círculo”; parece-me, porém, que a solução
do Código, não ligando a concessão dos direitos de “propriedade intelectual” a
qualquer aplicação de um nebuloso critério de “utilidade pública”, define um
regime mais claro e menos sujeito a arbitrariedades (apesar de ser em si mesmo
discutível).
A consagração jurídica da “propriedade intelectual”
deve-se, pois, apenas à capacidade de pressão de um grupo e à cedência do
legislador. Para justificar essa cedência tem-se recorrido, como no caso de
Herculano, com maior ou menor convicção, ao argumento da “utilidade pública”
das criações literárias e artísticas e dos inventos e à necessidade de as
“proteger” – e sem essa “protecção” não existiriam, supostamente, “incentivos”
suficientes para as pessoas se dedicarem a essas criações...! Além de toda a
história da humanidade anterior à consagração jurídica da “propriedade
intelectual” refutar por si mesma uma tese tão absurda, bastaria uma pequena reflexão
sobre a natureza humana para percebermos que tal tese é igualmente falsa: as
pessoas são inventoras, criadoras e adaptadoras “compulsivas” e raramente
nesses actos de inovação estão a contar os tostões que imaginam poder ganhar.
Por outro lado, não só as pessoas e as empresas são perfeitamente capazes de
encontrar meios de concentrar os ganhos (legítimos) na altura do lançamento da
novidade (no caso de ela ter aceitação), como a história das artes e da
tecnologia demonstra que o sucesso das inovações se dá não tanto na altura da
“invenção” mas quando alguém (num golpe de sorte ou de génio) percebe a melhor
forma ou oportunidade de a adaptar e lançar – algo que, aliás, o sistema de
patentes dificulta cada vez mais, uma vez que se a invenção é monopolizada pelo
inventor ou por alguém a quem ele a vendeu, cria-se um obstáculo ilegítimo à
sua experimentação e difusão (é o que mostra o que vale o argumento da
“utilidade pública”).
É preciso também ser-se particularmente sensível a
argumentos chantagistas para se poder acreditar que o fim da “propriedade
intelectual” (e das patentes) levaria ao colapso ou sequer à desaceleração da
actividade de R&D das empresas de “ponta” – estas precisam dessa actividade
como de pão para a boca e teriam sempre de a levar a cabo, adaptando-se
simplesmente a um ambiente provavelmente mais competitivo. A procura de
inovações existe e basta isso para elas surgirem; o que é provável é que o fim
do sistema de patentes conduza a uma disseminação dos focos de “produção de
inovações” (e de R&D) – mas isso não espanta porque, ao contrário do que
pretende a propaganda “anti-capitalista”, a concentração industrial sempre foi
mais um resultado da intervenção e dos favores estatais do que do funcionamento
da livre concorrência...! Todos sabemos também que existirão sempre empresas
com maior capacidade de realizar economias de escala na promoção e adaptação de
inovações, pelo que muitas das actuais “grandes” continuariam bem posicionadas
para continuarem a liderar nas suas áreas de mercado respectivas e a ter
suficiente margem de manobra para intensificarem a actividade de R&D.
Há que insistir que é a própria procura de
inovações, disseminada por todo o mercado, que se encarregará sempre de
suscitar a ampliação e a intensificação da propensão criativa de todos os
sectores de actividade; a ideia de que é necessário criar ambientes protegidos
para suscitar a inovação e a produtividade é negada em Economia não só pela
observação empírica como pela teoria. E estou convencido que o mesmo se aplica
às artes, já que nem Shakespeare nem Mozart precisaram da “propriedade
intelectual” para vingarem e legarem as suas obras à posteridade com a sua
assinatura: bastou a aceitação que elas tiveram, o reconhecimento das pessoas e
a sede natural de quererem conhecer o nome e a personalidade de quem lhes
proporciona tamanho prazer. O resto, como diz o Eclesiastes, «é vaidade»...
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS:
«Propriedade Literária: Aviso contra Salteadores» (1843), «A Convenção
Literária» (1851), «Da Propriedade Literária e da Recente Convenção com a
França: ao Visconde de Almeida Garrett» (1851), «Apêndice» (1872), in A.
Herculano - Opúsculos - Tomo II:
Sociedade, Economia, Direito, S.l.: Bertrand Editora, 1984, pp. 511-573; Codigo Civil Portuguez (approvado por carta
de lei de 1 de Julho de 1867), 5.ª ed. oficial, Coimbra: Imprensa da
Universidade, 1907.
* Não confundir com aquilo que a lei civil denomina de propriedade imperfeita e que é respeitante à fruição de coisas materiais e tangíveis (cf. o artigo 2187.º do Código Civil de 1867); no caso da “propriedade literária”, na minha opinião e na de Herculano, é o conceito de propriedade que é imperfeito e não a referida fruição.