Seguidas de uma Adenda sobre a “positividade” e a
“negatividade” dos poderes como chave para nos posicionarmos perante o
federalismo
(para a reunião
de 08.11.02 da Causa Liberal)
I. É ilegítima, à luz da nossa
tradição constitucional, a inclusão de Portugal numa federação europeia (a
inalienabilidade da soberania constitucional do Estado português, assumida nas
Cortes de 1385 e reafirmada explicitamente nas de 1641, não foi sequer posta em
causa nas de 1581 e está pressuposta em todos os textos constitucionais
portugueses).
Adenda sobre a “positividade” e a
“negatividade” dos poderes como chave para nos posicionarmos perante o federalismo
As 15 teses que propus sobre Portugal e a União Europeia pretendem
ser um complemento ao texto apresentado por Carlos Fernandes para a reunião de
08.11.2002 da Causa Liberal [Carlos de Jesus Fernandes, A
liberdade individual sob a Lei – da necessidade da sua aplicação às
instituições da União Europeia – em jeito de homenagem ao Professor Ângelo
Maria Petroni]; nesse texto, é apresentada uma doutrina jurídica com a
qual me identifico em grande parte, mas não se chega aí a delinear a
consequente atitude – liberal e portuguesa – perante a realidade política da
União Europeia (U.E.). É que julgo, como esclarecerei a seguir, que a simples
preferência por poderes inter-estatais negativos não é sinónimo de rejeição de
poderes inter-estatais positivos (parece-me ser esta a posição de Carlos
Fernandes, que pode assim, de facto, assumir-se como federalista, embora crítico do actual curso de evolução política da
U.E.). Pelo contrário, a minha posição é de recusa in totum de poderes inter-estatais positivos (no quadro da U.E. ou
no quadro mundial), aproveitando aqui para apresentar, nesse contexto, uma
reflexão sobre a diferente natureza dos três poderes clássicos em que se
exprime a soberania e como nessa
diferença radica o princípio para se aferir, dentro da tradição liberal, a
legitimidade de órgãos de poder inter-estatal [A estes três poderes, a posição
neocartista em que me situo acrescenta mais um, o moderador: ver O que é o
Neocartismo? e O Neocartismo Defendido].
O que pretendi nas 15 teses foi, esforçando-me por partir dos princípios
enunciados por Carlos Fernandes (e, pontualmente, reelaborando-os), propor uma
reflexão e um conjunto de opções políticas para Portugal perante a U.E. Para
tanto, tentei definir um posicionamento anti-federalista
sobre o futuro da U.E. e a relação de Portugal com essa união. Nesta Adenda,
apresento um enquadramento teórico das 15 teses referidas.
Por federalismo
entendo o conjunto de opções políticas tendentes a dotarem os órgãos comuns de
uma união política (neste caso a U.E.), além de um poder judicial próprio, negativo
e complementar do dos Estados membros, de poderes legislativo e executivo soberanos e positivos, erguidos por um
processo de centralização de competências dessa natureza antes detidos apenas
pelos Estados membros. É, pois, a introdução de poderes “positivos”
(legislativo e executivo) que introduz o elemento federador na relação entre
Estados, sendo fundamental entender-se em que diferem esses poderes do
meramente “negativo” (judicial) [Pelas razões que explico nos parágrafos
oitavo, nono e décimo de O Neocartismo
Defendido, o poder moderador é também obviamente “negativo”].
É da sua própria natureza que o poder judicial,
ao contrário dos poderes legislativo e executivo, seja um poder negativo, já que lhe compete apenas
restabelecer o cumprimento pelos indivíduos de regras recíprocas de justa
conduta previamente existentes à sua
deliberação; isso acontece mesmo quando um tribunal faz jurisprudência, uma vez
que esta não é um processo de criação de normas, mas de sua “descoberta” ou
explicitação através da interpretação de princípios gerais e universais
inscritos na Lei (constitucional e civil). O poder judicial é negativo porque meramente impede a
violação de regras preexistentes, restabelecendo a ordem pressuposta na Lei; a
própria jurisprudência é uma prática que simplesmente concorre para o
cumprimento da Lei preexistente, aclarando a relação das regras universais do
direito com as situações concretas. De diferente natureza, propriamente positiva, são os poderes legislativo e
executivo, que criam lei (legislativo) ou gerem as formas de acção colectiva previstas no direito
constitucional (executivo), obrigando os indivíduos numa base não definida
previamente (e, para o indivíduo, em grande medida arbitrária) – por essa
razão, para a tradição liberal, o poder civil por excelência é o judicial, o
único necessário para a aplicação do direito
civil que rege, de forma previsível e pactada, as relações entre os
indivíduos e os seus “estados privados”. Assim, são os elementos legislativo e
executivo da soberania, e não o elemento judicial, os que podem entrar – e que
historicamente entraram – em conflito com a liberdade e os direitos individuais
e com os corpos de direito civil (ou common
law) das sociedades históricas.
Independentemente das interpretações que se
possam fazer das intenções originais dos doutrinadores do federalismo,
nomeadamente dos autores dos Federalist Papers,
o facto é que uma federação requeria,
mesmo para esses autores, e requer hoje, a criação de órgãos centrais (ou
federais) com competência legislativa e executiva que, muito mais que a
competência judicial, são a substância da soberania
política – e o mesmo é dizer que a federação requer a existência, mesmo que
mínima, de uma estrutura estatal comum e soberana que tutela os Estados
membros. Essa tutela decorre da existência de poderes positivos (legislativo e
executivo) nessa estrutura estatal comum, que são concorrentes dos poderes
positivos dos Estados membros, e que, em caso de conflito com estes, se lhes
sobreporão de jure ou de facto. Assim, o mero reconhecimento
por vários Estados de um tratado de livre circulação de pessoas, bens e
serviços e do poder negativo de um tribunal comum para fazer respeitar as
regras desse tratado, não criaria uma federação entre esses Estados: não foi um
arranjo desse género que os Federalist
Papers defenderam para os Estados Unidos (porque pretendiam ir mais longe),
mas é um arranjo desse tipo que defendi nas 15 teses para a relação de Portugal
com a U.E. – pelo que pode, com propriedade, ser apelidado de não-federalista
ou anti-federalista.
O argumento de base das 15 teses, que suporta
o seu anti-federalismo, é que nem o
comércio livre (incluindo a livre circulação de pessoas) nem a paz entre
Estados requerem o estabelecimento de federações, seja “europeia” seja mundial.
E isto porque as federações vão mais longe do que essas situações
civilizacionais óptimas requerem. De facto, o comércio livre e a paz requerem
tratados entre Estados e poderes inter-estatais negativos (judiciais)
reconhecidos pelos Estados subscritores, que lhes passam assim a reconhecer
jurisdição sobre os seus territórios e constituintes; mas não requerem o
estabelecimento de poderes positivos comuns (legislativo e executivo). Ser federalista é defender a necessidade
destes poderes positivos comuns; ser anti-federalista é opor-se-lhes.
A “perda de soberania” de um Estado equivale
à sujeição dos seus poderes positivos (legislativo e executivo) a um nível
superior de outros poderes positivos, que passam assim a sobrepor-se à
soberania legislativa e executiva desse Estado (o nível superior torna-se
soberano); e isso é exactamente o que aconteceria se o Estado português se
tornasse membro de uma federação “europeia”. E no caso português definiu-se
muito cedo uma tendência constitucional
de recusa de conferir ao governante a capacidade de alienar a soberania da
Coroa (ou do Estado) conquistada no século XII – foi esse o significado do
desfecho das Cortes de 1385 e de quando outras Cortes aceitaram, em 1581, uma
união dinástica com a Casa de Habsburgo, assegurando a individualidade
jurídica, fiscal e administrativa do reino. A partir das Cortes de 1641, e dados
os abusos sofridos no contexto dessa união, aquela inalienabilidade da
soberania tornou-se doutrina explícita, desde então nunca revogada por nenhum
texto constitucional português, incluindo a actual Constituição da República
Portuguesa de 1976. É, assim, altamente questionável que os actuais detentores
da soberania (Presidente, Assembleia e Governo da República) tenham
legitimidade constitucional e histórica para alienarem a soberania do Estado
português em órgãos de poder positivo da U.E.
A aceitação pelo Estado português de uma
constituição da U.E., que subordinaria a tradição constitucional portuguesa (e
a actual Constituição da República), é, assim, igualmente ilegítima. A
preservação da soberania constitucional do Estado português implica que a relação
de Portugal com essa união se faça através da figura jurídica de um tratado;
este é a forma jurídica que assumem os acordos entre diferentes Estados ou
soberanias que não se anulam no acto do acordo, mas que meramente
contratualizam um conjunto de regras
recíprocas de justa conduta. Criar uma constituição da U.E. e tornar esta
num Estado federal é um exercício de “engenharia política” centralizadora que
colidirá com os edifícios jurídicos constitucionais e civis dos Estados
membros. Elaborar ou “escrever” uma constituição, ao contrário da celebração de
um tratado entre diferentes soberanias que como tal permanecem, implica o
estabelecimento de poderes positivos comuns que tenderão – sobretudo através do
poder legislativo comum – a uniformizar os diferentes corpos de direito civil
(ou common law) a partir de um centro
de decisão historicamente desenraizado. Ora, numa sociedade livre, o direito
civil, tal como as constituições, não se criam por simples vontade política; eles são uma realidade preexistente e irredutível
a essa vontade política momentânea. Um processo de convergência ou
uniformização do direito só é legítimo se resultar da interacção espontânea de
indivíduos e interesses privados de diferentes sociedades, que vão, assim,
tecendo uma teia jurídica comum; a função benigna e liberal dos tratados entre
Estados é, precisamente, retirar os obstáculos a essa interacção, sem forçarem,
no entanto, pela via legislativa, uma alteração geral dos princípios jurídicos
herdados que regem as relações entre indivíduos e interesses privados.
Por outro lado, pode observar-se que a
vantagem que existe no estabelecimento de poderes inter-estatais negativos – e
que é a mesma, num país ou Estado-nação, que o estabelecimento de poderes
centrais (ou “inter-locais”) sobre os poderes locais – é a de limitar a
discricionariedade dos poderes estatais positivos. Ora, essa vantagem anula-se
quando se estabelecem também poderes inter-estatais positivos, já que é assim
criado um nível de poder positivo que não está limitado por um nível superior
de poder negativo; e este facto parece-me definir a regra quanto à natureza
aceitável dos poderes inter-estatais a estabelecer em nome da paz ou da
liberdade de comércio. De facto, da perspectiva da tradição liberal, a
existência de Estados (centrais) com poderes positivos acima dos poderes da
“unidade municipal” rural ou urbana (local) pede
a existência de tratados e poderes inter-estatais negativos (judiciais) que
limitem os poderes positivos referidos; mas já me parece completamente
contrário ao espírito do rule of law
da tradição liberal advogar-se um nível de poderes inter-estatais positivos
(legislativo e executivo) sem existir um nível a ele superior de poder
negativo. Ou seja, para ser liberal, uma federação “europeia” iria requerer
órgãos de poder mundial negativo – e como ficaríamos se esses órgãos mundiais
se dotassem também de poderes positivos? Este raciocínio parece-me aliás
demonstrar que a equação da subsidariedade
tão propagada pelos federalistas da U.E. está longe de ser suficiente para
garantir o velho cerco jurídico liberal à soberania:
não basta que flua para a base o que não é imperioso que o topo faça; é
preciso, sim, que no topo esteja um poder meramente negativo que limite TODO o
poder positivo.
Os organismos comuns que os Estados unidos
por tratados decidirem estabelecer, para auxiliarem ao cumprimento dos mesmos,
deverão ser, assim, investidos de poderes apenas negativos (judiciais). Mas nem
é sequer forçoso que estes organismos comuns sejam estabelecidos, já que as
suas funções podem ser entregues aos tribunais supremos dos países membros, a
um sistema de arbitragem ou, em último caso, a um colégio composto de juízes de
cada um dos referidos tribunais supremos. Porém, as diferentes ordens
constitucionais pressupõem, a par das regras recíprocas de justa conduta
inscritas no direito civil (e nos tratados) e do equilíbrio dos poderes em que
se exprime a soberania, a existência de acções colectivas que, no quadro da
Lei, cumpre ao poder executivo levar a cabo; numa ordem jurídica liberal, essas
acções estão essencialmente ligadas à Defesa, à Polícia e aos Negócios
Estrangeiros e são elementos próprios da soberania de cada Estado. Mesmo em
casos excepcionais em que sejam necessárias na U.E. decisões inter-estatais nestes
âmbitos, isso não deve confundir-se com uma fusão dos poderes executivos dos
vários Estados membros, os quais conservariam sempre intacta a sua capacidade
independente de decisão. Ou seja, a necessidade dessas acções colectivas
inter-estatais não justifica em si mesma a federação dos elementos que nelas
cooperam – se essas decisões são de facto necessárias, os Estados terão fortes
incentivos a promovê-las, sendo preferível deixá-los associarem-se espontânea e
casuisticamente (e em coligações variáveis), tendo como único limite a não
violação das regras do tratado.