A liberdade individual sob a lei – da necessidade da sua aplicação às instituições da União Europeia - em jeito de homenagem ao Professor Angelo Maria Petroni[1].

Carlos de Jesus Fernandes

“Por liberdade entendo a segurança de que todo o homem terá a protecção de que necessite para fazer o que acredite ser seu dever frente à influência da autoridade e das maiorias, do costume e da opinião.”

Lord Acton, in História da Liberdade

“ Parece ser destino da liberdade individual no nosso tempo que seja defendida principalmente por economistas melhor do que por juristas ou cientistas políticos.

Quanto aos juristas, a razão é, talvez, que de alguma maneira se vêem obrigados a falar baseados no seu conhecimento profissional, e portanto, em termos dos sistemas legais contemporâneos. Como disse Lord Bacon, “falam como se estivessem atados”. Os sistemas jurídicos contemporâneos a que se sentem ligados parece como se fossem reduzindo paulatinamente o terreno da liberdade individual.”

Bruno Leoni, in Freedom and the law,

p.19, da 2.ª edição espanhola ampliada,

Unión Editorial, Madrid, 1995

1. O nosso propósito

Este pequeno trabalho apresenta posições do Professor Angelo Petroni, intelectual liberal italiano e membro da Mont Pélérin Society, - divulgador do chamado federalismo concorrencial, em que amplamente nos reconhecemos, mas que este trabalho não trata de forma directa - sobre as instituições da União Europeia, no seu relacionamento, sobretudo, com a liberdade e a lei e que têm como base os textos daquele autor “ L’Europe, la Justice et la Démocratie” (Institut Euro 92, Paris, sem data) e “Bioéthique et politique de la santé: les dérives de l’Union Européenne” (Institut Euro 92, Paris, Março 2002).

De certa forma, este texto traduz uma singela homenagem que fazemos àquele liberal, desconhecido ou quase desconhecido, entre nós[2], que quase só – com raras excepções, como por exemplo, Bruno Frey e Thierry Chopin - procura um caminho, talvez melhor dito, uma saída liberal, por entre o labirinto traçado de muita centralização e “harmonização”, que não augura nada de bom para os europeus.

A posição aqui expressa merece a nossa inteira adesão. Quando não se fizer referência a outrem, estaremos sempre a seguir a linha de pensamento daquele autor italiano.

2. A teoria liberal do direito e da justiça

Segundo Angelo Petroni, o liberalismo contemporâneo, em grande parte, tem tido uma imagem de teoria económica, mas é essencialmente uma teoria do mercado e do capitalismo, não se negando que as teorias do mercado e do capitalismo integram o liberalismo, a verdade é que este é sobretudo uma teoria da justiça e do direito. Para a compreensão do liberalismo “económico” torna-se imprescindível previamente examinar a natureza da justiça e o papel do direito na filosofia política liberal.

Tal exame será também válido para o estudo das instituições, mormente as europeias.

Os direitos de propriedade constituem a base de toda a teoria liberal do direito e da justiça, uma vez que o conceito de justiça pressupõe a existência daqueles. Onde os mesmos não existam, não descortinaremos justiça, nem o seu contrário, a injustiça.

Definir a justiça e a injustiça sem antecipadamente serem definidos os direitos de propriedade que os indivíduos possuem sobre a sua própria vida, isto é, sem antes se ter estabelecido qual é o seu poder de controlo sobre as suas pessoas e sobre os objectos materiais que têm na sua posse[3], não é possível. Entendida sob as mais variadas formas, a justiça não pode deixar de consistir no respeito dos direitos de propriedade reconhecidos como legítimos e a injustiça consistirá na violação desses mesmos direitos, daqui resultando que não se podem definir situações que seriam elas em si mesmas justas ou injustas e não existindo definição “absoluta“ de justiça, independente da questão de saber se certos direitos de propriedade foram ou não respeitados.

2.1. Direito e obrigação

O reconhecimento da existência destes direitos de propriedade implica ipso facto a obrigação para todos os outros – erga omnes – de não os violar. Daí resulta, a título de exemplo dado por Petroni, que os “direitos” tais como são afirmados num documento como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, adoptada em 1948 pela ONU, na medida em que não coincidem com os direitos de propriedade “clássicos”, são incompatíveis com os ensinamentos da tradição jurídica.

A violação – assim como o respeito – de tais “direitos” não tem nada a ver com a justiça – ou com a injustiça – no sentido jurídico do termo. Sugerir que a “obrigação recai sobre a sociedade” não é mais do que uma frase: a “sociedade” enquanto tal, não é um agente moral; só os indivíduos podem agir e dispôr de recursos. O facto de ser impossível atribuir o carácter de justiça ou de injustiça a situações, a estados de coisas enquanto tais, independentemente de saber se certos direitos de propriedade foram ou não respeitados, permite tratar definitivamente da questão das relações entre justiça e da noção de “justiça social”, tão essencial em toda a concepção socialista da sociedade. Poderíamos fazer o mesmo tipo de julgamento sobre toda a afirmação segundo a qual tal estado de coisas seria justo ou injusto “em si” e respeitaria ou violaria um “direito” independente de qualquer referência ao controlo concreto que certos homens exercem sobre certas coisas. Se é a indivíduos particulares que a “justiça social” impõe obrigações e se tais obrigações vão para além daquilo que aqueles livremente consentiram, a referida “justiça social” é incompatível com a justiça entendida no sentido clássico. Se as obrigações que a mesma impõe se impõem a todos (erga omnes) passa os limites do justo e do injusto porque a sua presença (ou não ausência) não depende do respeito ou da violação de certos direitos de propriedade, mas de certas circunstâncias contingentes. Com efeito, de direito e de justiça, o conceito de “justiça social” não terá nada, estará, assim, vazio de sentido identificador.

2.2. A “justiça social”

Nos argumentos socialistas para “justiça social” as posições da discriminação injusta e da universalidade sem conteúdo possível, misturam-se de uma forma quase perfeita, sem, no entanto, que esta justaposição forçada permita estabelecer, minimamente, em quê que a justiça social (ou “justiça distributiva”) e os “direitos sociais” que implicaria poderiam conciliar-se com as exigências da justiça e do direito.

Estas conclusões são independentes de todas as considerações – como Hayek as deu a conhecer – sobre sociedade ou o mercado como “ordens espontâneas”, cujos resultados particulares não são devidos a ninguém, mas resultam de uma multiplicidade de acções independentes no quadro das regras de direito. Não há necessidade de recorrer a nenhuma concepção social ou económica particular, para demonstrar que as noções de “justiça social” e de “direitos sociais” encontram-se em contradição com a justiça e com o direito, ou não têm nada a ver com eles.

Naturalmente quando se pretendeu impôr a dita “justiça social”, não se procurou impor obrigações erga omnes e deliberadamente fizeram-se recair obrigações discriminatórias sobre pessoas e classes particulares. A concretização do imposto progressivo sobre o rendimento – um dos instrumentos principais das políticas denominadas de “justiça social” – é talvez o exemplo mais perfeito da contradição que existe entre a “justiça social” e o direito. Pela sua natureza o imposto progressivo é uma violação do princípio fundamental de todo o direito: o de que as suas normas devem aplicar-se uniforme e universalmente a todos os indivíduos. Como a uniformidade e a universalidade das normas jurídicas são duas componentes essenciais daquilo a que chamamos rule of law, o facto de aquelas serem violadas pelo imposto progressivo basta para estabelecer que não se podem conciliar as duas.

O nosso autor diz-nos que Hayek ensinou-nos[4] como a rule of law se caracteriza pela generalidade, igualdade (a universalidade), a certeza das suas normas e pelo facto de todo o acto de coerção exercido sobre um indivíduo por um agente do Estado dever ser submetido ao controlo de um juiz independente. Por outro lado, um outro autor do gabarito de Bruno Leoni demonstrou-nos que tais características não são suficientes para que o direito positivo possa proteger a liberdade dos indivíduos – o que nos leva á definição de direito colocada por Locke.

2.3. Direito e certeza

A questão fundamental é a de saber o que devemos entender por “certeza” das normas jurídicas. A “certeza do direito” foi concebida de duas formas diferentes e incompatíveis. O direito é “certo” quando é possível referirmo-nos a uma norma explicitamente formulada pelo legislador, segundo uma das formas; a outra diz-nos que um direito ”certo” deve permitir aos indivíduos fazer projectos a longo termo, graças a um conjunto de normas que sejam simultaneamente universal e espontaneamente reconhecidas pelas pessoas e identificadas pelos juizes no decorrer dos séculos e gerações. A História do Direito ensina que a segunda forma é a mais importante, compreendendo, por exemplo, os Gregos e nomeadamente, os Atenienses, os graves inconvenientes de um processo legislativo que só produziria leis conhecíveis por todos, mas onde ninguém garantiria que alguma lei válida hoje não pudesse ser de um dia para o outro substituída - e contradita- por uma outra.

O carácter “geral” de uma norma de direito não é suficiente, na medida em que se uma norma que se conforma com este critério é “certo” no curto prazo, pode com muita probabilidade, não o ser no longo prazo, tratando-se de uma condição indispensável para permitir ás pessoas fazer os seus projectos.

A oposição que existe entre a “certeza” a longo prazo e a “certeza” a curto termo das normas jurídicas, coincide grandemente com a oposição existente entre o Direito e a Legislação. Este é um dos temas recorrentes do pensamento liberal clássico, e a sua pertinência tornou-se absolutamente crucial no curso dos 60 últimos anos, onde se viu predominar uma concepção legislativa do Direito. Em 1961, Bruno Leoni[5], já observava que a preponderância crescente da legislação em quase todos os sistemas jurídicos do mundo “é talvez a característica mais importante da nossa época, com o progresso das ciências e das técnicas”. As tradições jurídicas dos Romanos e da Common Law inglesa “partilhavam a convicção que o direito é um objecto a descobrir mais do que uma prática a impôr e que a pessoa não deve ter um poder tal na sociedade que possa impôr as suas próprias concepções como se elas fossem o direito do país”. Descobrir as normas de direito era a tarefa dos juizes e dos jurisconsultos. Mesmo as codificações do início do século XIX, no continente europeu, não tinham por objectivo substituir a vontade dos reis e dos governos às normas do direito tradicional, mas eram concebidas como uma reformulação destas normas em termos mais claros e menos equívocos.

Do processo legislativo, característico do Estado-Providência, podem-se retirar duas conclusões fundamentais para a crítica liberal do direito e das instituições: a de que a legislação torna o direito menos fiável e menos justo; e de que as pessoas e não o Estado são fonte do direito.

2.4. Direito e legislação

Em primeiro lugar – ainda segundo Leoni – a “legislação

assemelha-se cada vez a uma espécie de diktat que as maiorias que se encontram na posição dominante nas assembleias legislativas impõem ás minorias, com o resultado frequente de contrariar as previsões feitas de longa data pelos indivíduos, assim como criando outras sem precedente...A legislação...tem hoje, em muitos casos, um efeito lesivo sobre a própria eficácia das normas e sobre a homogeneidade das percepções e das convicções estabelecidas numa sociedade...a possibilidade de anular os acordos e as convenções, servindo-se de uma lei nova, tem sobre o longo prazo o efeito de dissuadir as pessoas de confiar em qualquer das convenções estabelecidas, ou de as motivar a violar os acordos que tomaram”.

O processo legislativo, apresentado pelos seus partidários como um processo racional – que opõem á “irracionalidade” do processo antigo de formação das normas de direito – leva a resultados contrários á razão.

Em segundo lugar, se o direito não é mais uma regra fundada num valor – um ius que é iustum (um direito que é justo), se a ideia do direito não designa mais do que o soberano – o “legislador”- decidiu e se o direito é extensível a todo o comando que o soberano tem o poder de impôr, então um tal direito torna-se impotente para resolver os nossos problemas. A lei, em particular, não protege mais a liberdade individual, como foi o seu papel durante séculos, em que a liberdade política esteve ausente.

O processo que substituiu o direito pela legislação, coloca, assim, por um lado, o problema do funcionamento e da eficácia das nossas sociedades e por outro, um problema ideológico e moral respeitante á liberdade dos indivíduos. É uma questão estritamente análoga á colocada no domínio da produção com o surgimento das políticas de planificação, mas o problema da legislação teve menos atenção por parte dos liberais. Podemos, todavia, mostrar que existe muito mais do que uma analogia entre a oposição entre direito e legislação e a que existe entre mercado e planificação autoritária; na realidade, os dois problemas não constituem mais do que duas faces da mesma realidade.

2.5. As fontes de direito

Ainda de acordo com a teoria do direito elaborada por Bruno Leoni, todo sistema jurídico pode ser fundado sobre o conceito de pretensão (pretesa), existindo esta quando um indivíduo pede a outro para adoptar um comportamento previsível e conforme com o seu interesse. Pode obter este comportamento com ajuda de um poder que pensa possuir. Evidentemente, para Leoni, nem todas as pretensões são jurídicas: só o são as que são “comuns” (comuni), ou seja, aquelas que correspondem ao princípio clássico denominado do id quod plerumque accidit. Por exemplo, a pretensão de um delinquente não pode ser jurídica, pois o comportamento delinquente não é “previsível”, no sentido de “estatisticamente previsível”. Já uma pretensão é “comum” ou “jurídica” se for possível prever que à mesma nos deveremos conformar[6].

Uma norma jurídica acaba, assim, por ser definida como o encontro de duas pretensões. Por meio do conceito de “pretensão comum” – de que se pode mostrar a importância na história do desenvolvimento do direito – Leoni produz uma teoria do direito perfeitamente capaz de confrontar o positivismo jurídico, particularmente o de Hans Kelsen. O direito não tem nada a ver com as “ordens” dadas por uma autoridade (política); é antes o quadro no qual se realizam as acções livres dos indivíduos. O próprio conceito de “ordem jurídica” não é o de um conjunto de regras formais ao qual o comportamento do indivíduo deva estar submetido. A ordem jurídica funda-se na experiência, na medida em que esta resulta da adaptação mútua das pretensões dos diferentes indivíduos.

Afirma Petroni que pode-se agora compreender que unidade profunda associa a rule of law e economia de mercado. O direito e o mercado resultam, o primeiro de pretensões exigindo certos comportamentos, o segundo de escolhas quanto ao uso de certos bens. Trata-se de processos continuados, no curso dos quais erros são cometidos, mas que levam um e outro ao estabelecimento de comportamentos regulares. Estas regularidades são objecto de previsões e de pretensões, que inspiram por sua vez, outras previsões e outras pretensões.

2.6. O direito e a economia

Existem muitas semelhanças entre os processos que determinam a formação do direito e os que fundam a economia de mercado. Por exemplo, é possível estabelecer uma analogia entre as normas de direito, produzidas pelo processo jurídico, e os julgamentos de valor comuns sobre as coisas que resultam da formação dos preços no mercado. O processo de formação das normas é análogo ao processo de formação de preços, uma vez que as pretensões que constituem a ordem jurídica ajustam-se e completam-se mutuamente, como o fazem a oferta e a procura dos produtos, que constituem o mercado.

As normas de direito – as decisões dos juizes, as opiniões do juristas, etc. - descrevem ao mesmo tempo as pretensões de certos indivíduos e uma expressão das pretensões dos seus autores; no seu relacionamento com a prática efectiva podemos compará-las com propriedade ás listas de preços que não reflectem exclusivamente as transacções reais, mas também as transacções eventuais. Estas transacções teóricas não correspondem a um ajustamento global efectivo – quer dizer, que os preços fixados não são os que adaptariam as ofertas a todas as procuras de bens correspondentes. Asseguram somente uma parte dos ajustamentos entre as ofertas e as procuras mas, tal não as impede de apresentar listas de preços particulares como se devessem corresponder ao encontro da totalidade da ofertas e das procuras durante transacções reais, ou seja, como se fossem preços de ajustamento global. Na ordem jurídica aqueles que produzem o direito corrigem progressivamente os seus erros porque se as suas decisões não correspondem ás pretensões que no plano dos factos correspondem aos comportamentos previsíveis, as normas de direito que se produzam assim não afectarão as escolhas concretas dos indivíduos. Estas normas fictícias serão simplesmente desprezadas, como se despreza uma lista de preços estabelecida por um organismo qualquer e que não corresponda a nenhum dos preços realmente praticados no mercado.

Com efeito, existem mais do que analogias entre o reino do direito e a economia de mercado: existe uma verdadeira unidade de estrutura. As pretensões implicam a existência de uma escolha, pois é impossível conceber pretensões sem escolhas. Ora as escolhas económicas realizadas no processo de uma troca correspondem a um mesmo número de pretensões - é neste sentido que podemos afirmar que o mercado, como lugar de encontro das escolhas, não pode ser concebido sem o direito, como encontro de pretensões. À compatibilidade e a complementaridade das pretensões corresponde a compatibilidade e a complementaridade das escolhas - a ordem jurídica e a ordem política possuem o mesmo objecto.

2.7. Ordem social descentralizada

Torna-se, assim, possível dar um fundamento intelectual à superioridade da rule of law – a produção descentralizada e consensual do direito – sobre a legislação, autoritária e centralizada. Este fundamento não repousa mais somente na experiência histórica, mas sobre a lógica da acção, sobre o raciocínio praxeológico no sentido de Ludwig von Mises. Se se aceita a análise de Leoni, que funda o direito nas expectativas e se reconhecemos que a rule of law e a economia de mercado são uma só e mesma coisa, encarada de pontos de vista diferentes, então os argumentos de Mises e de Hayek em favor do mercado e contra a economia planificada reencontram-se nos argumentos que fundam a concepção do direito como produto resultante da vontade dos membros da sociedade civil e não como um diktat político do legislador. Como nenhum legislador ou corpo legislativo pode ter conhecimento das expectativas infinitamente diferentes e eminentemente móveis das pessoas que constituem a sociedade, daqui resulta que a ordem jurídica deve ser progressivamente composta por um processo descentralizado de ensaios e de correcção de erros, o único que permite aos indivíduos criar a informação pertinente e usá-la. Podemos mesmo ir para além dos argumentos de pura lógica económica contra a possibilidade de uma economia centralizada, apresentando-os como um caso particular de um teorema mais geral, a saber, que nenhuma legislação, autoritária e centralizada, não poderá nunca e sob nenhuma forma reproduzir os resultados de um processo contínuo e descentralizado de cooperação voluntária, associando o conjunto das pessoas à formação das normas que guiarão as suas escolhas na utilização dos bens e serviços.

O conceito de rule of law está, como o de “normas jurídicas”, dependente da noção de encontro das pretensões individuais e por duas razões: em primeiro lugar, este encontro não poderia realizar-se plenamente fora da rule of law; em segundo lugar, a rule of law é atingida quando as pretensões são suficientemente compatíveis e harmonizadas entre elas. Os processos associados da formação das normas jurídicas e da rule of law podem, assim, ser interpretados como uma evolução progressiva “de precedente em precedente”, que na sua forma geral podem ser consideradas como modelos de evolução, enquanto que ao nível da decisão individual podemos antes encará-los como um processo de selecção darwiniano com um número de variações muito limitado.

Por um outro lado, o conceito de rule of law que é aqui descrito, implica necessariamente que a lei é certa no longo termo. Quanto a isto, acrescenta Petroni, que deparamos com o erro de muitos liberais do século XX , para quem valia mais que as assembleias legislativas impusessem leis gerais e universais do que ficar com as normas de decisão relativamente imprecisas, elaboradas por uma longa sucessão de juizes e jurisconsultos. Trata-se exactamente do mesmo erro intelectual que o de fazer crer que uma direcção “racional” da economia seria superior à “anarquia” do mercado.

A relação existente entre direito e liberdade torna-se, assim, muito clara: um sistema jurídico que se funda na compatibilidade e na complementaridade das pretensões não pode existir se as pessoas não forem livres nos seus actos, exactamente como uma economia de mercado não pode existir sem acções livres de indivíduos prosseguindo cada um destes o seu próprio interesse na base das próprias informações.

A liberdade, assim, longe de ser um puro conceito normativo, torna-se num dos princípios fundamentais de explicação científica do funcionamento de um sistema de direito e de uma economia de mercado.

3. A teoria liberal da liberdade

A partir de Isaiah Berlin distingue-se, com frequência, dois conceitos de liberdade: a liberdade “negativa” e a liberdade ”positiva”. Normalmente diz-se que um indivíduo é livre na medida em que nenhum outro indivíduo (ou conjunto de indivíduos) interfere com as suas acções. Nesta acepção, a liberdade política descreve simplesmente o domínio no qual alguém pode agir sem que outra pessoa obstaculize a sua acção. Esta é a definição de liberdade “negativa”, significando ausência de coerção. Este sentido positivo da palavra liberdade deriva da vontade do indivíduo querer que a sua vida e as suas decisões dependam de si próprio, da sua vontade e não de forças exteriores, quaisquer que estas sejam.

O relacionamento entre estes dois conceitos de liberdade apresenta duas vertentes: um é metafísico, relativo á natureza da vontade e do livre arbítrio; o outro, é político.

Mesmo se as duas definições de liberdade aparentemente não parecem ser mais do que duas expressões diferentes da mesma noção, na realidade, são radicalmente opostas, do ponto de vista conceptual e do ponto de vista da experiência histórica.

A liberdade “negativa” constitui a liberdade liberal, muito próxima da que Benjamin Constant denominava de liberdade dos modernos, ao passo que a liberdade “positiva”, influenciando a política, caracteriza a tradição que vai de Rousseau e Hegel até ao marxismo e ao socialismo contemporâneo. Mostrou bem Berlin como esta tradição transformou o conceito de liberdade no seu contrário, opondo em cada indivíduo o “verdadeiro eu racional” e o eu “empírico”, justificando as políticas de opressão contra a liberdade individual. Ao separar-se o homem pretensamente “racional” do homem “empírico”, ignoraram-se as vontades reais do homem, e oprimiu-se este em nome da sua “verdadeira” natureza, estando subjacente a ideia de que a partir do momento em que se tem presente qualquer um dos fins possíveis do homem – como por exemplo, a felicidade, a sabedoria ou a realização pessoal – como conforme ao seu destino real, ela deve necessariamente corresponder com a sua libertação, mesmo se ele não tiver disso consciência e não o exprimir nas suas escolhas concretas.

3.1. “Liberdade de agir” e “poder de fazer”

Nos debates correntes, a expressão liberdade “positiva” tomou um significado bastante diferente daquela – mesmo se, de alguma forma, lhe é complementar. Para quem se reclama partidário da liberdade “positiva”, a liberdade é sinónimo de poder, poder efectivo para atingir objectivos específicos e a exigência da liberdade é uma aspiração de poder, que deve ser satisfeita ou defendida através da legislação ou de outras formas de coerção. De acordo com esta definição, a distinção entre liberdade “positiva“ e liberdade “negativa” equivale à distinção que na literatura anglo-saxónica opõe freedom of a freedom to. A história do Estado-Providência e da sua ideologia é largamente a de uma tentativa para realizar a freedom of (a que se chama com frequência de “liberdades reais”), para lá da freedom to, ou liberdade “negativa”.

Não se trata aqui da questão de saber se a freedom of é uma concepção válida da liberdade ou se ela, pelo contrário, é uma forma incorrecta de designar o poder (poder sobre a natureza ou sobre as pessoas), nem se considera o problema das relações entre liberdade “negativa” e liberdade “positiva”. O objectivo é mostrar que só a liberdade “negativa” é compatível, teórica e historicamente, com o direito e com a democracia – a liberdade “positiva” sendo incompatível com uma e com a outra.

Uma da formas de demonstrar a existência de um relacionamento estreito entre direito e liberdade “negativa” é o de nos referirmos à teoria do direito como encontro das pretensões individuais. Se a ausência de coerção não implica que os homens são livres, toda a noção de “pretensão” como a de “escolha” perderia imediatamente todo o conteúdo. Consequentemente, o reino do direito, como o seu funcionamento, implicam que os indivíduos sejam livres, no sentido “negativo”. Por outro lado, e o mais importante, a sociedade de direito não pode subsistir se nos tivermos de preocupar com as liberdades ”positivas” ou freedom of. O facto é que num mundo onde os recursos - espirituais e materiais – são escassos e limitados, não existe nenhuma razão para acreditar que as diferentes freedom of dos indivíduos sejam compatíveis entre elas, nem, em consequência, que elas possam ser protegidas por normas de direito idênticas ou universais. De um ponto de vista formal, isto significa que as normas de um direito que pretenderia fazer prevalecer a liberdade “positiva” não podem ser – como acontece com as normas do direito tradicional - normas gerais, válidas erga omnes e aplicáveis a um número indeterminado de casos. Do ponto de vista da substância, as relações entre o direito e a liberdade “positiva” são relações entre o direito e os “direitos absolutos”, independentes de toda a referência aos direitos de propriedade, de que anteriormente falámos. Ou as freedom of estão para além da justiça, pois a sua realização depende de certas possibilidades e recursos materiais contingentes, ou fazê-las respeitar implica uma violação das “lives, liberties and estates” de um certo número de pessoas.

3.2. O conceito de “liberdades reais”

Defende Angelo Petroni que a história do direito, durante o curso do século XX, demonstrou bem que o conceito de “liberdades reais” é um verdadeiro instrumento de poder.

A ambição de “construção” das liberdades ”reais” por meios jurídicos, implicou uma transformação radical do direito tradicional. O direito é cada vez menos concebido como instrumento que permite aos indivíduos atingir os seus objectivos sem ferir os objectivos de outrém, e cada vez mais o instrumento de um poder político visando dar a certos indivíduos ou grupos de indivíduos um poder determinado sobre os homens e sobre as coisas, ferindo a possibilidade de todo os outros poderem atingir os seus objectivos. È assim, em erro histórico e teórico monumental afirmar que as razões avançadas em favor da legislação social ou da planificação, do Estado-Providência ou do socialismo, podem também validamente ser deduzidas duma procura de liberdade “negativa”, como da preocupação com a sua vertente “positiva”. Assim, como é errado dizer que nem a rule of law, nem a economia de mercado, podem funcionar sem que uma autoridade qualquer imponha certas formas de liberdade ”positiva”.

Naturalmente, isto não significa por si que as freedom of sejam condenáveis, de um ponto de vista moral. No caso das liberdades ”positivas” que implicam um poder sobre outros indivíduos, estas são moralmente legítimas se – pelo menos, como condição necessária – forem o produto de relações contratuais livremente aceites. No caso em que as freedom to têm o sentido de um poder sobre as coisas, aquelas são sempre legítimas na condição de que o seu exercício não viole os direitos dos outros sobre a sua propriedade, no sentido lockeano. Mas podem-se condenar as liberdades “positivas” e julgá-las incompatíveis, tanto com o direito, como com a economia de mercado, se elas não resultarem da actividade produtiva dos homens, nem de acordos concluídos entre eles. Constituem uma violação da liberdade “negativa”, isto é, da liberdade liberal.

Importa aqui alertar para certos equívocos terminológicos, contudo fáceis de dissipar, mas que, na realidade, são frequentes e muito divulgados. Por exemplo, com regularidade afirma-se que uma das liberdades fundamentais é a liberdade de imprensa. Como os liberais poderiam opôr-se a que uma tal freedom of fosse garantida juridicamente? A resposta é que tal expressão – liberdade de imprensa – pode ter duas acepções radicalmente diferentes. Na primeira pode significar que ninguém pode ser impedido de difundir as suas ideias através da imprensa – ou por uma cassete vídeo ou por qualquer outro meio -; na segunda, pode ser interpretada como afirmando que cada indivíduo – ou grupo de indivíduos – deveria ter um “direito” a dispor de recursos com vista a fazer conhecer as suas opiniões nos livros, jornais ou noutros meios. O primeiro direito não é mais do que um caso particular de liberdade “negativa” como ausência de coerção – pode ser garantido juridicamente sem que isso impeça outros indivíduos de fazer o mesmo. Mas o segundo “direito” significa simplesmente que a propriedade – o que quer dizer o direito no sentido de Locke – dos outros indivíduos será violada.

Toda a liberdade “positiva”, se ela não implicar um poder sobre os homens, será um estado normalmente legítimo e desejável em si. Se for imposta por uma qualquer autoridade, significa tão só que os direitos de propriedade, i.e. a liberdade, de outros indivíduos serão violados.

4. A teoria liberal da democracia

Não existe um termo da linguagem política mais consensual, mas simultaneamente, tão confuso, ou passível de confusão intelectual total, como democracia. O liberalismo tem tido um relacionamento complexo com a democracia, em especial a partir do início do século XX, com o desenvolvimento da democracia de “massas” no mundo ocidental e com a instauração das democracias “populares” na Europa de Leste. Encontram-se já em pensadores como Tocqueville, Guizot, John Stuart Mill, Herbert Spencer e Lord Acton, análises e desenvolvimentos sobre o valor da democracia e sobre os seus problemas. Estes textos parecem quase proféticos, na medida em que identificavam já com exactidão os problemas mais importantes das democracias contemporâneas.

Argumenta Petroni que o pensamento liberal actual não deixou de se apoiar na experiência adquirida para desenvolver as concepções clássicas do liberalismo. Petroni desenvolve uma pequena abordagem dos temas mais importantes do pensamento liberal contemporâneo da democracia, a fim de mostrar, por um lado, quais os laços entre liberdade e democracia e por outro, sublinhar a importância que esta teoria podia e pode encerrar para a constituição das instituições europeias.

4.1. A democracia como limite ao poder dos governantes

Diz o nosso autor, que para os liberais a democracia deve ser encarada como um conjunto de regras institucionais, cuja função é a de evitar que os governos se tornem opressivos. Segundo a análise, hoje clássica, de Popper[7] “o critério da democracia é o seguinte: numa democracia os governados podem colocar os governantes à porta sem precisar de utilizar a força. Assim, se os homens que se encontram no poder não respeitam as instituições que garantem à minoria a possibilidade de actuar para uma mudança pacífica, então o seu governo é uma tirania ...nesta perspectiva, o fundamento da democracia não é o princípio de que a maioria deve exercer todo o poder; é antes o de que os diferentes métodos igualitários de controlo democrático, tais como o sufrágio universal ou o governo representativo, não devem ser tomados como mais do que aquilo que são, a saber, métodos experimentados de protecção...contra a tirania...Aquele que aceita o princípio democrático assim entendido, não tem de aceitar como particularmente justa a decisão resultante de um processo democrático”.

A questão não é encontrar mais uma definição de democracia, a somar a tantas definições que tem dado a história do pensamento político. A questão essencial é compreender qual é, de todas as características da democracia, a que a torna aceitável. Todas as definições de democracia que identificam esta com o “poder do povo”, a “participação do povo no exercício do poder”, ou “o governo do povo, pelo povo, para o povo”, para só citar algumas das mais célebres, não são mais do que fórmulas vagas que não chegam a excluir das suas definições os regimes que privam os indivíduos da sua liberdade.

Os critérios essenciais que distinguem a democracia liberal do totalitarismo “democrático” são dois: o destino reservado às minorias; e os limites do poder do Estado, i.e., os limites ao poder das maiorias.

4.2. A regra maioritária como processo de exclusão

No que respeita ao papel das minorias, Petroni afirmar que a regra segundo a qual são as maiorias que governam não é mais do que uma “regra do jogo”, cuja função é assegurar que as decisões serão tomadas da melhor forma possível, ou seja, comparada com qualquer outra solução. Em contrapartida, se o critério maioritário é transformado – erradamente – numa regra absoluta do poder da maioria, a implicação desta mudança no mundo real é que uma parte do povo – eventualmente muito substancial – transforma-se num “não-povo”, pois que cessa, por definição, de ser considerada na decisão “popular. Em consequência, a tese avançada é que a partir do momento em que se confunde democracia pura e simplesmente com poder da maioria, uma porção do demos – o povo – supostamente a kratein – governar – torna-se um “não-demos”. Inversamente, a democracia vista como o governo de uma maioria limitada nos seus poderes pelos direitos das minorias, corresponde ao povo na sua globalidade, isto é, ao conjunto formado por maioria e minoria.

A protecção dos direitos da minoria comporta aqui dois aspectos distintos: o primeiro, formal, consistindo no não impedimento pelas maiorias das minorias se tornarem maiorias, em resultado de uma livre decisão dos cidadãos; o segundo; menos processual e mais substancial, respeitando ao conteúdo das decisões da maioria. Se 50% dos cidadãos, mais um, decidir que todos os impostos devem ser pagos pelos outros 50%, menos um, - ou o que vem dar no mesmo, se 99% decide que é o 1% restante que deve pagar – respeita-se a forma democrática da decisão, mas os direitos dos indivíduos e mais particularmente, a sua liberdade são violados. Pode-se designar legalmente um tal regime de “democracia”, mas pode-se duvidar que esta seja desejável ou preferível a qualquer outra forma de governo.

4.3. Travões e processos constitucionais

A questão do conteúdo substancial das decisões democráticas não é recente – já Tocqueville e Stuart Mill haviam designado a “tirania da maioria” como o maior problema dos regimes democráticos. Mesmo se a mudança frequente de maiorias oferece uma forma de protecção contra certos aspectos de opressão exercida em nome da democracia, está longe de ser suficiente. Em particular, a experiência do funcionamento dos parlamentos representativos demonstrou-nos que a alternância das maiorias não impede que os governos tenham uma tendência intrínseca e constante para aumentar o seu poder sobre a vida dos indivíduos. O crescimento da parte do rendimento dos cidadãos confiscada pelos homens de Estado é o aspecto mais visível, mesmo se está longe de ser o único. Que as maiorias sejam de “esquerda” ou de “direita”, tal terá uma importância relativa e frequentemente, desprezável.

A solução dada pelo liberalismo para o problema da tirania de qualquer maioria tem sido constante, do século XVIII até aos nossos dias: não há governo democrático sem uma Constituição que defina a esfera das actividades que lhe são próprias. Por definição, um Estado democrático é, assim, um Estado limitado e a questão fundamental para o liberalismo é a elaboração de um novo constitucionalismo que faça surgir novas regras para limitar o poder das maiorias e dos Estados, substituindo os antigos limites que se tornaram ineficazes.

Esta concepção liberal da democracia leva a certas consequências, que, de acordo com Angelo Petroni, se torna necessário sublinhar.

4.4. “Soberania” e “vontade do povo”

A democracia como instrumento de controlo do poder do Estado não implica como princípio fundador a “soberania do povo”, fundando-se nos direitos individuais e é à volta do respeito destes ou da sua violação que se julga se o governo é democrático ou não. O próprio conceito de “soberania” perde todo o seu conteúdo, pois só os indivíduos são “soberanos”, sobre a sua propriedade – no sentido que lhe dá Locke.

Nem o povo, no sentido colectivo do termo, nem os parlamentos, são soberanos. As decisões tomadas por uma maioria, ou mesmo pela unanimidade de um parlamento, não são mais do que soluções para certos problemas específicos que interessam ao conjunto dos cidadãos ou a uma grande parte destes – denominados de “problemas colectivos”. Tais decisões não implicam nenhum conceito idealista do tipo da “vontade geral” pretensamente soberana.

Depois, a democracia é um método de governo que não visa nenhum objectivo particular. A solução para os diversos problemas “colectivos” está confiada ao jogo das maiorias parlamentares no quadro dos limites que fixa a Constituição. Se se pretende que o regime democrático deve, em si, visar certos objectivos, então as regras do jogo ou os direitos individuais serão violados. Isto é particularmente importante quando se fala de “justiça social”. È sabido que a tradição socialista, assim como a designada “tradição democrática pura” – não liberal – têm sobre este assunto uma opinião completamente diferente. Para estas doutrinas, a democracia teria por fim intrínseco o realizar um estado de “igualdade material” entre os homens. As decisões legislativas dos parlamentos seriam o meio de impor tal igualdade, o que implicaria, naturalmente, que tais decisões não fossem limitadas por direitos individuais invioláveis e protegidos por normas jurídicas e constitucionais. Observa-se aqui, de forma clara, o laço profundo existente entre a concepção não liberal da democracia e a legislação, no sentido, de oposta á rule of law.

Pelo contrário, diz-nos ainda Petroni, para um liberal é perfeitamente aceitável que as decisões do orgão democrático conduzam tanto a uma maior “desigualdade”, como a uma maior “igualdade” material entre as pessoas. A questão essencial é conseguir que o papel que estas decisões têm seja o mais limitado possível, i.e., que o processo de voto maioritário, que force necessariamente alguns a curvar-se às decisões tomadas por outros, não seja utilizado se for possível resolver as divergências de interesse por processos respeitadores do consentimento das pessoas, ou seja, no caso em apreço, por normas de direito.

Com efeito, a incompatibilidade entre a procura da “justiça social” e a democracia liberal não é mais do que um caso particular de uma impossibilidade mais geral que se traduz no facto de ser impossível conciliar esta última com cada uma das tentativas para impor – ou para defender – liberdades” positivas” particulares – ou freedoms of.

As coisas são, pelo contrário, bem diferentes no que respeita à liberdade “negativa”, uma vez que a democracia liberal seria impossível se os indivíduos não fossem livres de toda a forma de coerção quanto às suas decisões afectando a ordem política. Entre democracia e liberdade vislumbram-se relações muito estreitas como as que existem entre liberdade e rule of law. Se a liberdade pessoal é a condição para um regime democrático, a democracia tem por objectivo geral evitar que os homens de Estado exerçam violência sobre os cidadãos. Isto significa, igualmente, que a democracia, na sua qualidade de meio de censura dos actos dos governantes por parte dos governados, casa-se perfeitamente com a rule of law, uma vez que ambas têm em comum o mesmo objectivo de preservação da liberdade “negativa” dos indivíduos.

5. As instituições de uma Europa liberal e a liberdade e criação de valores

Enuncia Petroni que para o liberalismo a liberdade das pessoas constitui o seu valor nuclear, mas o ter demonstrado que a liberdade não é um valor entre outros, mas a condição da criação dos valores e, portanto, da prosperidade nas nossas sociedades, é o que constitui o seu ponto mais forte. O direito, a democracia, o mercado, não podem funcionar sem a liberdade “ liberal”. A experiência histórica confirma isto. O facto de a realidade não apresentar sob a sua forma os tipos ideais da teoria e os fenómenos sociais prestarem-se sempre a uma larga medida de interpretação subjectiva não é suficiente para fundar o pseudo-empirismo (pragmático) daqueles que pretendem que não existe nenhum princípio geral que permita explicar ou influenciar a realidade social. Apesar dos inumeráveis economistas que defenderam não existir nenhum contraste marcado entre os resultados do mercado e os da economia planificada e que as demonstrações de que a economia socialista – no sentido de economia inteiramente submetida a uma planificação autoritária – não podia funcionar, e de que tais demonstrações não eram mais do que especulações abstractas, a experiência dos factos provou que as demonstrações eram justas.

No que respeita ao direito e à democracia - diz o autor que vimos, desde o início, seguindo - não teremos de fazer uma demonstração tão impressionante da validez factual das teorias liberais, no entanto, possuimos provas suficientes para poder afirmar que existem laços necessários entre o direito, a democracia, a eficácia produtiva e a liberdade, como se viu anteriormente. O facto de, por exemplo, a sociedade de direito poder funcionar mesmo em presença de uma certa medida de redistribuição legislativa dos rendimentos, não anula a demonstração, nem a experiência do facto de que é impossível coordenar as acções das pessoas ou preservar a liberdade individual se as regras com origem legislativa apagarem totalmente as que emanam da ordem tradicional do direito. Mais genericamente, pode-se afirmar que a liberdade económica e a eficácia produtiva só existem na exacta medida em que o sistema de direito, a economia de mercado e a democracia continuem a conformar-se, no seu funcionamento, com os seus modelos teóricos.

O problema das instituições europeias não é diferente, podendo e devendo a visão liberal da Europa ser defendida e seguida, por ser estruturada e consistente.

Saber quais serão as instituições políticas e como o aparelho judicial será organizado, são questões essenciais para a Europa, no presente momento.

5.1. Democracia e “federalismo” europeu

O significado das expressões “democrático” ou “mais democrático” é para os liberais, muito particular, uma vez que estes têm delas uma concepção muito própria, constituindo para os liberais a “democracia” num exercício de controlo sobre o poder político. Os liberais serão favoráveis ás instituições que favoreçam o controlo dos governados sobre os dirigentes, e que permitam conter a tendência dos governantes para aumentar os seus poderes sobre a vida das pessoas. As instituições europeias serão tanto “mais democráticas” como as das sociedades políticas nacionais se corresponderem mais àquele ideal.

O liberalismo como teoria e como prática política distingue dois tipos de meios diferentes, mas associados de controlo do poder político, a saber, os limites constitucionais, traduzindo-se num sistema de checks and balances – de contra-poderes – entre os diferentes poderes e a sobreposição de níveis institucionais diferentes, de forma a que a decisão seja sempre tomada no nível mais próximo dos cidadãos e não seja delegada a um poder de nível superior, a menos que diga respeito a um conjunto maior de pessoas.

Sobre este ponto, Wilhelm Roepke fazia notar a que ponto se podia melhor compreender o que se julga constituir um conflito opondo o “liberalismo” ao “socialismo”, se o entendessemos como um conflito entre “centralizadores” e “descentralizadores”: “a questão de saber se é preciso centralizar ou descentralizar, se a unidade de decisão fundamental deve ser o indivíduo (ou o pequeno grupo) ou a grande colectividade, quer se trate do Estado, da Nação, até inclusive o Estado mundial, torna-se, assim, a verdadeira linha de separação entre as opiniões opostas”[8].

Acrescenta Petroni que os liberais são partidários da descentralização porque na teoria, como na experiência histórica, da Inglaterra aos Estados Unidos e á Suíça, faz-se a prova da sua superioridade quando se trata de limitar o poder dos homens de Estado e o submeter ao controlo dos governados.

Não há nenhuma razão para não se ter isto por verdadeiro, e em consequência, os liberais não podem, em nome do que constitui o núcleo essencial do ideal democrático, mais do que opor-se á instauração de um Estado europeu centralizado, que iria exactamente na direcção oposta. Este seria ainda menos acessível ao controlo pelos cidadãos, do que acontece com os Estados nacionais.

Pode-se chegar á mesma conclusão no que concerne aos contra-poderes institucionais. Um Estado europeu centralizado será confrontado com contra-poderes bem menos eficazes do que os existentes nos Estados nacionais, submetidos á “obrigação” da liberdade de circulação dos homens, dos capitais e das mercadorias. As mesmas razões que sempre inspiraram os liberais por uma preferência pelos Estados federais – no sentido clássico – aos Estados unitários – i.e. centralizados -, militam hoje para os conduzir a preferir uma Europa com poderes múltiplos e descentralizados, a uma Europa de um só poder. Qualificar como “federal” esta Europa do monopólio central – diz Petroni - revela uma pura e simples confusão, senão um contrasenso semântico.

5.2. O Parlamento europeu

A mesma situação é apresentada quando se deve julgar se é ou não desejável instituir um Parlamento europeu dotado de poderes comparáveis aos dos parlamentos nacionais. Não cessam de nos repetir que o dito Parlamento por ter sido directamente eleito pelo conjunto dos cidadãos da Europa, seria “mais democrático” que qualquer um dos seus homólogos nacionais. De um ponto de vista liberal, é um contrasenso total. A democracia não consiste numa “participação do cidadão no poder” – participação esta absolutamente impossível fora das pequenas comunidades – , nem exprime uma “vontade geral”, esta puramente mítica. Um parlamento será tanto mais democrático quanto mais poder tenham os cidadãos de censurar as suas decisões políticas. Neste aspecto, não há nenhuma razão para acreditar que num Parlamento europeu, este controlo possa ser melhor exercido relativamente ao dos parlamentos nacionais.

Um outro mito – inseparável da noção de “vontade geral” – obceca os partidários da centralização, que se desdobram na promoção da instituição de um Parlamento europeu dotado de funções equivalentes às dos parlamentos nacionais: é a ideia de “soberania”[9]. Trata-se, para Petroni, na verdade, de uma réstea de idolatria que nada justifica, em termos lógicos ou da experiência, rejeitando-a o liberalismo porque sempre foi, historicamente, uma racionalização para todas as formas de opressão dos direitos individuais por parte dos poderosos. Não existe nenhuma necessidade racionalmente demonstrável, nem necessária do ponto de vista dos direitos individuais, para a existência na Europa de um parlamento “soberano”, o único que supostamente permitiria – de acordo com os seus defensores - a plena cooperação social e económica entre os seus cidadãos.

È fundamental notar que as tomadas de posição liberais contra um Estado centralizado na Europa dotado dum parlamento, não têm nada a ver com uma defesa dos Estados nacionais enquanto tais. Os liberais consideram toda a forma de poder político como um mal, eventualmente – mas não automaticamente – como um “mal necessário”. Não têm nenhuma razão para a priori tomar partido, nestes conflitos de poderes, pelos dos Estados-nações, uma vez que estes têm sido grandemente o resultado arbitrário de actos de violência e não da livre interacção dos indivíduos. O seu objectivo último é, na verdade, o de limitar o poder dos governos e dos parlamentos nacionais existentes e não criar um governo e um parlamento ainda mais poderosos, dotados de poderes que seriam, de facto, ainda mais difíceis de conter.

Como escrevia Roepke, há mais de quarenta anos : “se certos países da Europa puderam até ao presente, nos limites das suas próprias fronteiras, travar os desenvolvimentos do espírito “san-simoniense”[10] , hoje este espírito, fiel á visão do patriarca do dirigismo económico, está a ponto de os invadir pelo alto, sob a forma de um “san-simonismo” europeu”[11].

5.3. As duas concepções do “direito europeu”

Para Angelo Petroni, o problema das instituições judiciais da Europa liberal está estreitamente ligado ao das instituições políticas, mas, ao contrário do que pretendem os centralizadores, não se confunde em nada com ele. Os partidários da Europa pseudo-federal, ao mesmo tempo que um governo e um parlamento europeus unitários, pretendem a criação daquilo a que chamam de “direito” europeu unificado, imposto em substituição dos direitos nacionais particulares e que seria a emanação desse mesmo parlamento. È precisamente porque distinguem nitidamente entre o “direito” e a “legislação”, que os liberais são hostis a um “direito” europeu assim concebido. Este, como expressão legislativa de um parlamento com poderes ainda mais incontroláveis que os dos parlamentos nacionais, estaria ainda mais afastado do direito autêntico, do que actualmente acontece com os direitos positivos dos Estados-nações.

Tal não significa que os liberais sejam hostis a um direito europeu autêntico, mas este direito só pode existir se for o resultado de um processo evolutivo, de um encontro entre os actos livres dos indivíduos e os seus acordos voluntários, sancionados por uma jurisprudência substancialmente independente dos diktats de maiorias parlamentares de geometria variável. Este direito deve ser produzido pelo encontro das pretensões das pessoas que interagem, utilizando a expressão de Leoni. Se se cria um direito que ultrapassa os direitos nacionais, o mesmo deve resultar do facto destas interacções se produzirem num espaço geográfico mais extenso que o da nação – no caso, a Europa – e não resultar de uma legislação imposta.

A este propósito, a distinção fundamental que se pode fazer entre os regulamentos da Comissão da UE e os julgamentos do seu Tribunal de Justiça, é particularmente significativa. Uma parte importante dos segundos tem ido no sentido da criação de um direito europeu autêntico, porque fundados nos princípios do ius gentium, ou seja, nos princípios do direito comum tradicional, fruto da evolução e grandemente independente da vontade legislativa dos “soberanos” e parlamentos. Existe uma diferença fundamental entre, por um lado, os julgamentos do Tribunal que visaram tornar efectivos os princípios gerais, enunciados mas não inventados pelo Tratado de Roma – relativos á livre circulação das pessoas, mercadorias e capitais – e por outro lado, os regulamentos da Comissão respeitando, por exemplo, ao preço da manteiga ou á quantidade de aço que cada país pode produzir. Enquanto que os primeiros conformam-se com o princípio – autenticamente jurídico – da defesa das liberdades “negativas” dos indivíduos – a saber, que não haja nenhuma interferência coerciva nos seus actos –, os segundos correspondem aos princípios - não jurídicos, não económicos e não liberais - da “justiça social”, quando não se trata mesmo de pura e simplesmente registar as relações de força entre os diversos grupos das diversas nações.

Na medida em que o Tribunal de Justiça da UE não tem sido associado á aplicação deste último tipo de legislação comunitária, os seus julgamentos abriram um caminho essencial – mas não excluindo outras possibilidades – para a afirmação de um autêntico direito europeu. Enquanto os regulamentos da Comissão sempre foram e continuarão a ser o resultado de um encadear de negociações entre os países e entre os grupos de interesse transnacionais, a actividade do Tribunal demarcou-se profundamente do mundo das maiorias e dos interesses para tomar a via tradicional do processo jurisprudencial, que concebe as duas partes de um litígio como possuindo os mesmos direitos. È exactamente o contrário da posição afirmada por um antigo Comissário da Concorrência, Peter Sutherland, que há uns anos declarava reconhecer que o direito não era mais do que o instrumento de uma política[12], ignorando, assim, a distinção fundamental entre direito e legislação.

Mostrou o Tribunal de Justiça um outro papel importante: como um orgão jurisprudencial pode, a partir dos princípios do direito tradicional, limitar o poder que as maiorias parlamentares possuem para atribuir vantagens particulares a determinados grupos sob pretexto de legislação. Mais, isto ilustra uma forma mais geral de actuação para fazer evoluir uma Europa num sentido mais liberal – em lugar de criar entidades supranacionais comuns, criar ao nível supranacional checks and balances, contrapesos institucionais ao poder dos Estados num quadro jurídico de preservação dos direitos individuais.

Trata-se de uma forma mais democrática – no sentido de aumentar o poder dos cidadãos sobre os governos -, mais conforme aos princípios do direito e aos da eficácia económica.

5.4. Como qualificar a instituição da União Europeia

Uma outra questão relevante é suscitada por Angelo Petroni sobre a qualificação da instituição da EU. Questiona aquele autor se poderão considerar-se os tratados que criaram as três comunidades europeias – a CECA[13], a CEE e a EURATOM[14] – como acordos internacionais entre Estados soberanos, no sentido estrito. E a este propósito, diz–nos que a forma é a de tratados multilaterais assinados por representantes dos Estados, de acordo com os princípios do Direito Internacional, mas o objecto de tais tratados e a jurisprudência da sua aplicação fazem deles uma coisa essencialmente diferente.

O Tratado de Roma atribui à Comunidade poderes aplicáveis directamente aos residentes dos Estados – por exemplo, o art.º 249.º - pelo que existe um direito comunitário a que os cidadãos dos Estados membros estão submetidos – e que as jurisdições nacionais devem salvaguardar -, em paralelo com a submissão às suas leis nacionais. Pelo que, aqui deparamos com uma grande diferença com os tratados internacionais de tipo clássico.

Como corolário disto, temos o direito de os particulares poderem apelar para o Tribunal de Justiça para defesa dos direitos garantidos pelo Tratado, tendo as autoridades nacionais a designação de aplicar directamente as decisões do Tribunal – esta é outra diferença importante relativamente aos tratados internacionais clássicos.

Por outro lado, o Tribunal de Justiça, através, da sua jurisprudência dos Tratados, sempre declarou ser a favor da superioridade dos tratados sobre o direito nacional, incluindo, o constitucional.

Por sua vez, os regulamentos da CE sobrepõem-se à lei nacional ao nível não constitucional. O Tratado da CEE criou o seu próprio sistema jurídico. Criando uma Comunidade de duração ilimitada, tendo a sua própria personalidade, a sua própria capacidade jurídica e mais particularmente, poderes reais saídos de uma limitação da soberania ou de uma transferência de competências dos Estados para a Comunidade, os Estados membros restringiram os seus direitos soberanos e esta restrição é definitiva.

Estes traços particulares permitem afirmar que os Tratados e a sua jurisprudência equivalem a uma “Constituição”? Não, diz o nosso intelectual italiano, se a palavra designar um acordo explícito entre os indivíduos sobre as regras de base da sua sociedade, questionando-se depois Petroni se alguma Constituição existente satisfará este critério.

Se considerarmos a Constituição como a lei suprema de um dado território, a situação torna-se mais complexa. Por um lado, na medida em que os Estados membros aceitaram os Tratados com a sua jurisprudência, o direito comunitário ou da União é lei suprema; por outro, o direito comunitário não constitui a fonte de validade de todas as leis impostas nos Estados da Europa. Se, como certos positivistas, se considerar que esta dependência é essencial para definir uma Constituição, então o direito comunitário não será uma Constituição. Todavia, estes mesmos critérios permitiriam dizer que a Constituição americana é uma Constituição? E haveria em Inglaterra uma só lei de nível constitucional? Mesmo considerando Estados-nações com um corpo de leis civis como a França ou a Itália – ou como Portugal, acrescentaríamos nós – é difícil afirmar uma estrita dependência lógica destas leis em relação à Constituição. Normalmente, não se mudam as leis quando se adopta uma Constituição nova e a superioridade do direito constitucional significa que toda a legislação anterior que entre em conflito com aquela, deve ser revogada.

Petroni acrescenta que, há alguns anos, Norman Barry sublinhava a diferença entre o sentido liberal tradicional duma “Constituição” como “um conjunto de regras que protegem uma norma política individualista completa” ou como “um conjunto de regras neutras mas de processo rigorosamente estrito (sic)”, com a “ideia falsa de Constituição (...) que reina numa boa parte da economia de bem estar contemporânea”. A Constituição liberal não é feita para realizar a “vontade do povo”, mas “para impor sérias obrigações aos governantes, qualquer forma que tenha esta última (regra maioritária ou outra)”[15].

De acordo com os termos desta distinção, o direito comunitário está muito próximo da ideia de uma Constituição liberal. Impõe obrigações aos governantes nacionais e às maiorias em nome das liberdades pessoais (as “quatro liberdades” enunciadas no Tratado de Roma de 1957, isto é, liberdade de circulação de bens, de pessoas, de serviços e de capital). Com efeito, o direito comunitário representou um instrumento notável para travar o poder omnipresente dos Estados-nações sobre os seus cidadãos. O estabelecimento da CE/EU conseguiu abrir os mercados europeus, desregulamentar os mercados nacionais e reduzir o tamanho do enorme sector nacionalizado.

Todavia, conclui Petroni, a Comunidade e depois a União, teve sempre duas almas, uma liberal, e outra dirigista, reflectindo-se isto no Tratado da CE, com artigos abrindo um largo espaço para uma pesada intervenção do Estado na economia. Se se tiver em conta que este Tratado foi redigido numa época de forte apoio intelectual e político á planificação, não é surpreendente. Já o Tratado da União foi escrito a partir de um ponto de vista muito mais favorável ao mercado livre. No entanto, é fácil observar estas duas “almas” presentes mesmo neste Tratado, como o mostra a “Carta Social” que corresponde a uma ideologia dirigista e socialista.

Bibliografia:

De base :

- Angelo Petroni, L’Europe, la Justice et la démocratie, Paris, Institut Euro 92, sem data;

- Angelo Petroni, Bioéthique et politique de la santé: les dérives de l’Union Européenne, Paris, Institut Euro 92, Março de 2002.

Outra referenciada:

- Bruno Leoni, The Freedom and the law, 2.ª edição espanhola ampliada, Madrid, Unión Editorial, 1995;

- Friedrich von Hayek, The Constitution of Liberty, Paris, edição francesa, PUF;

- Wilhem Roepke, Jenseits von Angebot und Nachfrage, Erlenbach – Zuerich, Eugen Rentsch Verlag, 1958

- Peter Sutherland, 1er Janvier 1993: ce qui va changer en Europe, Paris, PUF, 1988

- Critical Review III (1990) 3, n.º 2.

- Karl Popper, A sociedade aberta e os seus inimigos, Vol.II, Lisboa.