Por Carlos de Abreu Amorim
1. ORIGENS HISTÓRICAS
DA QUESTÃO – OS FUNDAMENTOS DA MODERNIDADE JURÍDICA
1.1
A estatização do direito como fenómeno inerente à
centralização jurídica e administrativa na Europa da 2ª metade da Idade Média;
1.2
A relevância jurídica e política da penetração do
direito romano justinianeu como factor primordial no surgimento e sedimentação
do fenómeno;
1.3
O Absolutismo como maximização da apropriação do
Direito pelo Estado;
1.4
As perplexidades do pós-revolução francesa: o
esforço de reconstrução de um Direito (novo?);
1.4.1 O esboço de
elaboração de um direito sem Estado;
1.4.2 Lei ou
Costume? A tentativa impossível de Savigny;
1.4.3 A lógica
originária da “instituição” – a relação jurídica como reduto de defesa dos
cidadãos contra o poder jurídico do Estado;
1.5
O Estado aparentemente “acorrentado” – as
contradições do liberalismo novecentista;
1.5.1 Ihering e
a antinomia da representação maximizada dos interesses sociais pela Lei;
1.5.2 O
regresso da Lei: o direito dos cidadãos e a Lei como expoente da racionalidade
positivista – “aferrolhou-se a porta mas esqueceram-se de fechar a janela”;
1.5.3 O
regresso do Estado como paradigma da criação e aplicação do Direito no final do
séc.XIX;
2. A GÉNESE
DO ESTADO SOCIAL – A QUESTÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
2.1
Um Estado que se fortalece de meios jurídicos;
2.2
A boleia de Laband – a permissão para o poder
executivo elaborar normas gerais e abstractas;
2.3
O estranho caso da excepção que se torna regra
inquestionável – no direito administrativo, a teoria das circunstância
excepcionais: do estado de necessidade à pacata normalidade;
2.4
Não há Direito sem Estado – a época das certezas na
“Grande Depressão” na guerra;
2.5
O aparente fim da história – o Estado como motor do
equilíbrio e progresso social, garante dos direitos, fonte e fim de todo o
Direito;
2.5.1 Algumas
vertentes especiais – o institucionalismo “de Estado”: o corporativismo.
3. A CRISE
DO ESTATISMO JURÍDICO NO FINAL DO SÉC. XX
3.1
A intuição do problema – o momento de referência: o
pós 2ª Guerra Mundial;
3.2
O início do problema: o direito transnacional privado;
O Costume contra-ataca:
-
Discrepância
entre o político (guerra fria) e a realidade económica – crescendo das relações
entre agentes económicos oriundos de diferentes blocos.
-
Inadequação ou, até, inexistência de regras normativas capazes
de regular essas relações contratuais.
-
Início de
relações contratuais internacionais conformadas por parâmetros
consuetudinários, correspondendo às necessidades práticas dos agentes
económicos directamente envolvidos, sem estarem positivados e sem qualquer referência a normas dos países
donde eram oriundos.
-
Nasce a chamada
“LEX MERCATORIA”, um verdadeiro
direito do comércio internacional alheio ao direito interno dos Estados,
ao direito dos membros da sociedade internacional ou às organizações que os
englobam, exercido pelos agentes privados e entre estes e os Estados,
inclusivamente.
-
Esta realidade
foi reflectida já em 1964 por BERTHOLD GOLDMAN (Archives de Philosophie du Droit, pág. 177 e segs.), tendo sido
seguido por um extenso número de autores
como BOULANGER, PHILIPE KAHN, entre outros; em Portugal RUI MOURA RAMOS
e PEDRO MADEIRA FROUFE (“O Direito Económico – Algumas Notas
relativas à superação de uma crise de identidade pública” in Instituições de
Direito, II Vol., Almedina, Coimbra, 2000).
-
Estamos perante
um cenário corporativo que é bem ilustrado pelos INCOTERMS, elaborados
pela Chambre de Commerce Internationale
(CCI), sediada em Paris, que constituem verdadeiros modelos de cláusulas
contratuais, vocacionados para a compra e venda internacional de mercadorias e
redigidos a partir da observação dos usos, costumes e praxes comerciais
internacionais.
-
Paralelamente,
o recurso constante a formas de arbitragem para regulação e
resolução de conflitos entre comerciantes internacionais, assim como a todos os
modos de auto-regulação das suas relações económicas.
-
É uma
autêntica opção por formas de Justiça Privada que melhor se compagina com os interesses próprios da vida económica e
com as realidades emergentes na pós-modernidade.
3.3
O cisne vem à superfície de novo – o ressurgimento
do jusnaturalismo (MICHEL VILEY, BIGOTTE CHORÃO, BRÁS TEIXEIRA, PAULO FERREIRA
DA CUNHA);
3.4
Um mundo em transformação, um Direito novo em
gestação;
3.4.1 As
mutações sociais vertiginosas no plano económico;
3.4.2 científico-tecnológico;
3.4.3 cultural;
3.4.4 ético-moral;
3.4.5 E a
impotência do Direito Estatal em as conseguir regular;
3.4.5.1
A “inflação legislativa” e os níveis dramáticos da
utilização desenfreada da Lei por parte dos poderes públicos;
3.4.5.2
A falta de adequação da Lei à realidade – o esboço de
um novo paradigma, a Juridicidade;
3.4.6 A
decadência da relevância da Lei como expressão típica e exclusiva do sistema
jurídico;
3.5
Insuficiência e inaplicabilidade do Direito Estatal
às relações jurídicas de carácter privado e às estabelecidas entre o Estado e
os particulares;
3.6
Alguns esforços visando superar o paradigma
pseudo-positivista da exclusividade da Lei como fonte imediata de Direito –
nova valoração do Costume.
4. DIAGNÓSTICO
DO DIREITO ACTUAL
4.1
Um Direito da modernidade navegando, incerto e
errante, em plena pós-modernidade;
4.2
Os resquícios de um formalismo farisaico da crença
no valor exclusivo da norma legal;
4.3
O direito dos desfasamentos, das morosidades como
sistema de (não) resolução dos conflitos, o adensamento dos vários níveis de
lacunas e incompletudes do sistema;
4.4
Algumas experiências falhadas – o institucionalismo:
«E então, depois de tudo, perguntar-se-á: como se sente o
cidadão dos nossos dias perante o Poder? Temos de reconhecer que os Estados não
se defrontam hoje com a mesma sociedade que há dois séculos originou as
Revoluções. Esses Estados desenvolveram-se para servir uma sociedade de
indivíduos. Mas, gradualmente, ela vai-se afirmando como uma sociedade de
grupos. Acresce, por outro lado, que a máquina do Estado há muito abandonou a
intenção neutral para que fora programada no século passado e entra a conformar
a própria sociedade. Neste novo mundo a pessoa encontra-se perdida entre a
complicada máquina do Estado e uma teia infindável de grupos.
Porque nunca conseguiu libertar-se dos traumatismos do
começo da Idade Moderna, o homem, quando encara o Estado, continua a vê-lo como
um instrumento de opressão, senão mesmo como o responsável por todos os males.
(...) Todavia, ao mesmo tempo, nas horas de infortúnio, é
junto do Estado que o cidadão procura refúgio, ainda até quando se trata de
riscos normais da vida ou das próprias culpas. Virando-se, porém, para o lado
dos grupos, o cidadão descobre, perplexo, que, na maior parte dos casos, esses
novos protagonistas prosseguem interesses sectoriais que nada têm a ver com os
seus, ou mesmo lhes são opostos».
(ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, “Pessoa e
Poder na Sociedade Ocidental” in
“Lusíada, Revista de Ciência e Cultura”, Série de Direito, nº 2, Universidade
Lusíada do Porto, Coimbra Editora, 1998, pág. 683);
4.5
Um novo conceito de pós-modernidade jurídica – a
visão descritiva-pragmática da superação natural dos dogmas jurídicos da
modernidade;
4.5.1 A falência
dos esquemas tradicionais de criação, interpretação e aplicação do Direito – a
desconstrução natural do sistema jurídico;
4.5.2 Uma
pós-modernidade jurídica não volitiva, de equilíbrio entre o sentir social e a
lógica intrínseca do Direito;
4.5.3 O clima
geral de confusão e inquietude, característico de uma época de transição (como
a actual);
4.6
A rejeição do multiculturalismo jurídico como
parâmetro evolutivo do direito contemporâneo – elogio do Direito do Ocidente.
5. PROGNOSE
DAS SOLUÇÕES POSSÍVEIS
5.1
A superação do paradigma da exclusividade da Lei;
5.2
O abandono do dogma da monopólio dos instrumentos
estaduais de aplicação do Direito;
5.3
A progressiva libertação do Direito do Estado
acrescida da irreprimível tendência de reposicionamento geral do papel dos
poderes públicos na sociedade:
«Porque
confiamos as decisões relativas à satisfação das nossa necessidades mais
básicas (como a alimentação e o vestuário) a sujeitos privados que operam num
sistema de mercado livre e ainda permitimos ao Estado interferir e dominar o
sistema jurídico, dessa forma impedindo que o direito se produza de forma mais
eficiente e económica?»
(BRUCE
L. BENSON, “The Enterprise of Law, Justice Without the State”, San Francisco,
1998)
5.3.1 Um
exemplo aparentemente impossível:
-
o direito administrativo já não é subsistema legal
que regula a actividade de uma Administração Pública de autoridade, mas
antes uma lógica feita de princípios que descrevem e potenciam os instrumentos
capazes de desenvolver o interesse público;
-
já não se pode limitar a ser o direito do Estado, do
poder executivo do Estado, mas sim o modo de satisfazer as necessidades de
interesse público através de estratégias colocadas à cura de entidades
legitimadas (privados, entidades mistas ou participadas e mesmo aquelas onde –
no momento actual - os poderes públicos assumem preponderância);
-
o papel dos entes estaduais caminha inexoravelmente
para ser não o “fazer”, mas aferir (sem exclusividade) o que foi feito;
-
Ou seja, o predomínio do “Estado Vigilante”
que fiscaliza, impõe o cumprimento da juridicidade, mas que se abstém de
exercer, por si, competências, de prosseguir fins de interesse público que
pretende realizar substancialmente.
5.3.2 A criação
de esquemas semi-públicos ou pseudo-privados de resolução de conflitos;
5.3.3 A utopia
ao alcance da mão – os Tribunais privados;
5.4
O estertor das normas-regras e a revitalização dos
Princípios-Valores:
« Foucault
inscreve a norma entre as artes de julgar. Sem dúvida que a norma tem relação com
o Poder, mas o que a caracteriza não é o uso da força, uma violência suplementar, uma coerção
reforçada, uma intensidade acrescida, mas uma lógica, uma economia, uma maneira
de o Poder reflectir as suas estratégias e definir os seus objectos. A um tempo,
aquilo que faz que a “vida” possa ser objecto de Poder e o tipo de Poder que
toma a seu cargo a “vida”.
(...) Deste
modo, ao opor o “jogo da norma” ao “sistema jurídico da lei”, Foucault convida
a uma dupla questão. A primeira, de tipo ontológico, visa a modernidade: o que
é a modernidade se é de tipo normativo? Que aprendemos com a modernidade, ao
abordá-la pelo lado da norma, pelo das práticas de poder e de saber que se
ordenam em torno da norma? Que práticas são essas? A que campo respeitam? Como
se articulam?
A segunda
respeita aos efeitos dessas transformações nas relações saber-poder quanto à
existência do direito, ao seu estatuto e ao seu funcionamento nas sociedades
modernas. Na “regressão jurídica”, que lugar há para o direito? É possível um
direito articulado com a norma? Qual seria a sua forma, a sua probabilidade e
os seus perigos?»
(FRANÇOIS
EWALD, “Foucault – A Norma e o Direito”, Vega, 2ª ed., Lisboa, 2000, pág. 78)
5.5
A reconstrução de um direito do quotidiano, flexível
(mas não necessariamente de tendência casuística);
5.6
O encontro das famílias desavindas – a inevitável
aproximação conceptual e prática entre as famílias jurídicas anglo-saxónica e
romano-germânica;
5.6.1 O Direito
como reflexo do desenvolvimento geral – a irrefreável vontade de buscar as
soluções jurídicas norte-americanas;
5.6.2 A
revalorização da Jurisprudência – os juízes que fazem Direito;
5.6.3 O
problema à vista – como evitar o casuísmo?
5.6.4 Outra vexata
questio – é aculturação ou consenso?
5.7
Dois trilhos à vista na encruzilhada imaginável:
5.7.1 O realismo
clássico (jusnaturalismo);
5.7.2 Um novo
Direito Liberal.
6. A
evolução necessária face ao direito do Estado Liberal novecentista.
7. A
superação da aliança conjuntural com o jusnaturalismo clássico como elemento
clarificador e necessário.
8. Uma
perspectiva liberal contemporânea pautada pelo indispensável “Encontro de
Famílias” e numa resposta pragmática às angústias da pós-modernidade.
9. Um
sistema jurídico que parta da sociedade e por causa dela, assente em princípios
gerais e matizado pela revalorização da jurisprudência – o fim do papel da Lei
como reguladora “de todas as coisas visíveis e invisíveis”, i. é o abandono do
sistema normativo.
«A parte vital e permanente do
Direito (Law) está contida nos princípios – pontos de partida para
raciocinar – e não nas normas. Os princípios permanecem relativamente
inalteráveis ou desenvolvem-se através de parâmetros coerentes e constantes. As
normas têm uma vida relativamente breve. Não se desenvolvem. Caducam ou são
revogadas e substituídas por outras normas.»
Roscoe
Pound
Friedrich A. Hayek