Por Carlos de Abreu
Amorim
1.
ORIGENS
HISTÓRICAS DA QUESTÃO – OS FUNDAMENTOS DA MODERNIDADE
JURÍDICA
1.1
A
estatização do direito como fenómeno inerente à centralização jurídica e
administrativa na Europa da 2ª metade da Idade Média;
1.2
A
relevância jurídica e política da penetração do direito romano justinianeu como
factor primordial no surgimento e sedimentação do
fenómeno;
1.3
O
Absolutismo como maximização da apropriação do Direito pelo
Estado;
1.4
As
perplexidades do pós-revolução francesa: o esforço de reconstrução de um Direito
(novo?);
1.4.1
O
esboço de elaboração de um direito sem Estado;
1.4.2
Lei ou
Costume? A tentativa impossível de Savigny;
1.4.3
A
lógica originária da “instituição” – a relação jurídica como reduto de defesa
dos cidadãos contra o poder jurídico do Estado;
1.5
O
Estado aparentemente “acorrentado” – as contradições do liberalismo
novecentista;
1.5.1
Ihering
e a antinomia da representação maximizada dos interesses sociais pela
Lei;
1.5.2
O
regresso da Lei: o direito dos cidadãos e a Lei como expoente da racionalidade
positivista – “aferrolhou-se a porta mas esqueceram-se de fechar a
janela”;
1.5.3
O
regresso do Estado como paradigma da criação e aplicação do Direito no final do
séc.XIX;
2.
A
GÉNESE DO ESTADO SOCIAL – A QUESTÃO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO
2.1
Um
Estado que se fortalece de meios jurídicos;
2.2
A
boleia de Laband – a permissão para o poder executivo elaborar normas gerais e
abstractas;
2.3
O
estranho caso da excepção que se torna regra inquestionável – no direito
administrativo, a teoria das circunstância excepcionais: do estado de
necessidade à pacata normalidade;
2.4
Não há
Direito sem Estado – a época das certezas na “Grande Depressão” na
guerra;
2.5
O
aparente fim da história – o Estado como motor do equilíbrio e progresso social,
garante dos direitos, fonte e fim de todo o Direito;
2.5.1
Algumas
vertentes especiais – o institucionalismo “de Estado”: o
corporativismo.
3.
A CRISE
DO ESTATISMO JURÍDICO NO FINAL DO SÉC. XX
3.1
A
intuição do problema – o momento de referência: o pós 2ª Guerra
Mundial;
3.2
O
início do problema: o direito transnacional privado; O Costume
contra-ataca:
-
Discrepância
entre o político (guerra fria) e a realidade económica – crescendo das relações
entre agentes económicos oriundos de diferentes blocos.
-
Inadequação ou, até, inexistência de regras normativas
capazes de regular essas relações contratuais.
-
Início de
relações contratuais internacionais conformadas por parâmetros consuetudinários,
correspondendo às necessidades práticas dos agentes económicos directamente
envolvidos, sem estarem positivados e sem qualquer referência a normas dos países
donde eram oriundos.
-
Nasce a chamada
“LEX MERCATORIA”, um verdadeiro
direito do comércio internacional alheio ao direito interno dos Estados,
ao direito dos membros da sociedade internacional ou às organizações que os
englobam, exercido pelos agentes privados e entre estes e os Estados,
inclusivamente.
-
Esta realidade
foi reflectida já em 1964 por BERTHOLD GOLDMAN (Archives de Philosophie du Droit, pág. 177 e
segs.), tendo sido seguido por um extenso número de autores como BOULANGER, PHILIPE KAHN, entre
outros; em Portugal RUI MOURA RAMOS e PEDRO MADEIRA FROUFE (“O Direito Económico – Algumas Notas
relativas à superação de uma crise de identidade pública” in Instituições de
Direito, II Vol., Almedina, Coimbra, 2000).
-
Estamos perante
um cenário corporativo que é bem ilustrado pelos
INCOTERMS, elaborados pela Chambre de Commerce Internationale
(CCI), sediada em Paris, que constituem verdadeiros modelos de cláusulas
contratuais, vocacionados para a compra e venda internacional de mercadorias e
redigidos a partir da observação dos usos, costumes e praxes comerciais
internacionais.
-
Paralelamente,
o recurso constante a formas de arbitragem para regulação e
resolução de conflitos entre comerciantes internacionais, assim como a todos os
modos de auto-regulação das suas relações económicas.
-
É uma
autêntica opção por formas de Justiça Privada que melhor se compagina com os interesses próprios
da vida económica e com as realidades emergentes na pós-modernidade.
3.3
O cisne
vem à superfície de novo – o ressurgimento do jusnaturalismo (MICHEL VILEY,
BIGOTTE CHORÃO, BRÁS TEIXEIRA, PAULO FERREIRA DA CUNHA);
3.4
Um
mundo em transformação, um Direito novo em gestação;
3.4.1
As
mutações sociais vertiginosas no plano económico;
3.4.2
científico-tecnológico;
3.4.3
cultural;
3.4.4
ético-moral;
3.4.5
E a
impotência do Direito Estatal em as conseguir regular;
3.4.5.1
A
“inflação legislativa” e os níveis dramáticos da utilização desenfreada da Lei
por parte dos poderes públicos;
3.4.5.2
A falta
de adequação da Lei à realidade – o esboço de um novo paradigma, a
Juridicidade;
3.4.6
A
decadência da relevância da Lei como expressão típica e exclusiva do sistema
jurídico;
3.5
Insuficiência
e inaplicabilidade do Direito Estatal às relações jurídicas de carácter privado
e às estabelecidas entre o Estado e os particulares;
3.6
Alguns
esforços visando superar o paradigma pseudo-positivista da exclusividade da Lei
como fonte imediata de Direito – nova valoração do
Costume.
4.
DIAGNÓSTICO
DO DIREITO ACTUAL
4.1
Um
Direito da modernidade navegando, incerto e errante, em plena
pós-modernidade;
4.2
Os
resquícios de um formalismo farisaico da crença no valor exclusivo da norma
legal;
4.3
O
direito dos desfasamentos, das morosidades como sistema de (não) resolução dos
conflitos, o adensamento dos vários níveis de lacunas e incompletudes do
sistema;
4.4
Algumas
experiências falhadas – o institucionalismo:
«E
então, depois de tudo, perguntar-se-á: como se sente o cidadão dos nossos dias
perante o Poder? Temos de reconhecer que os Estados não se defrontam hoje com a
mesma sociedade que há dois séculos originou as Revoluções. Esses Estados
desenvolveram-se para servir uma sociedade de indivíduos. Mas, gradualmente, ela
vai-se afirmando como uma sociedade de grupos. Acresce, por outro lado, que a
máquina do Estado há muito abandonou a intenção neutral para que fora programada
no século passado e entra a conformar a própria sociedade. Neste novo mundo a
pessoa encontra-se perdida entre a complicada máquina do Estado e uma teia
infindável de grupos.
Porque
nunca conseguiu libertar-se dos traumatismos do começo da Idade Moderna, o
homem, quando encara o Estado, continua a vê-lo como um instrumento de opressão,
senão mesmo como o responsável por todos os males.
(...)
Todavia, ao mesmo tempo, nas horas de infortúnio, é junto do Estado que o
cidadão procura refúgio, ainda até quando se trata de riscos normais da vida ou
das próprias culpas. Virando-se, porém, para o lado dos grupos, o cidadão
descobre, perplexo, que, na maior parte dos casos, esses novos protagonistas
prosseguem interesses sectoriais que nada têm a ver com os seus, ou mesmo lhes
são opostos».
(ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, “Pessoa e
Poder na Sociedade Ocidental” in
“Lusíada, Revista de Ciência e Cultura”, Série de Direito, nº 2, Universidade
Lusíada do Porto, Coimbra Editora, 1998, pág. 683);
4.5
Um novo
conceito de pós-modernidade jurídica – a visão descritiva-pragmática da
superação natural dos dogmas jurídicos da modernidade;
4.5.1
A
falência dos esquemas tradicionais de criação, interpretação e aplicação do
Direito – a desconstrução natural do sistema jurídico;
4.5.2
Uma
pós-modernidade jurídica não volitiva, de equilíbrio entre o sentir social e a
lógica intrínseca do Direito;
4.5.3
O clima
geral de confusão e inquietude, característico de uma época de transição (como a
actual);
4.6
A
rejeição do multiculturalismo jurídico como parâmetro evolutivo do direito
contemporâneo – elogio do Direito do Ocidente.
5.
PROGNOSE
DAS SOLUÇÕES POSSÍVEIS
5.1
A
superação do paradigma da exclusividade da Lei;
5.2
O
abandono do dogma da monopólio dos instrumentos estaduais de aplicação do
Direito;
5.3
A
progressiva libertação do Direito do Estado acrescida da irreprimível tendência
de reposicionamento geral do papel dos poderes públicos na
sociedade:
«Porque
confiamos as decisões relativas à satisfação das nossa necessidades mais básicas
(como a alimentação e o vestuário) a sujeitos privados que operam num sistema de
mercado livre e ainda permitimos ao Estado interferir e dominar o sistema
jurídico, dessa forma impedindo que o direito se produza de forma mais eficiente
e económica?»
(BRUCE L.
BENSON, “The Enterprise of Law, Justice Without the State”, San Francisco,
1998)
5.3.1
Um
exemplo aparentemente impossível:
-
o
direito administrativo já não é subsistema legal que regula a actividade de uma
Administração Pública de autoridade, mas antes uma lógica feita de
princípios que descrevem e potenciam os instrumentos capazes de desenvolver o
interesse público;
-
já não
se pode limitar a ser o direito do Estado, do poder executivo do Estado, mas sim
o modo de satisfazer as necessidades de interesse público através de estratégias
colocadas à cura de entidades legitimadas (privados, entidades mistas ou
participadas e mesmo aquelas onde – no momento actual - os poderes públicos
assumem preponderância);
-
o papel
dos entes estaduais caminha inexoravelmente para ser não o “fazer”, mas aferir
(sem exclusividade) o que foi feito;
-
Ou
seja, o predomínio do “Estado Vigilante” que fiscaliza, impõe o
cumprimento da juridicidade, mas que se abstém de exercer, por si, competências,
de prosseguir fins de interesse público que pretende realizar
substancialmente.
5.3.2
A
criação de esquemas semi-públicos ou pseudo-privados de resolução de
conflitos;
5.3.3
A
utopia ao alcance da mão – os Tribunais privados;
5.4
O
estertor das normas-regras e a revitalização dos
Princípios-Valores:
« Foucault
inscreve a norma entre as artes de julgar. Sem dúvida que a norma tem relação
com o Poder, mas o que a caracteriza não é o uso da força, uma
violência
suplementar,
uma coerção reforçada, uma intensidade acrescida, mas uma lógica, uma economia,
uma maneira de o Poder reflectir as suas estratégias e definir os seus objectos.
A um tempo, aquilo que faz que a “vida” possa ser objecto de Poder e o tipo de
Poder que toma a seu cargo a “vida”.
(...) Deste
modo, ao opor o “jogo da norma” ao “sistema jurídico da lei”, Foucault convida a
uma dupla questão. A primeira, de tipo ontológico, visa a modernidade: o que é a
modernidade se é de tipo normativo? Que aprendemos com a modernidade, ao
abordá-la pelo lado da norma, pelo das práticas de poder e de saber que se
ordenam em torno da norma? Que práticas são essas? A que campo respeitam? Como
se articulam?
A segunda
respeita aos efeitos dessas transformações nas relações saber-poder quanto à
existência do direito, ao seu estatuto e ao seu funcionamento nas sociedades
modernas. Na “regressão jurídica”, que lugar há para o direito? É possível um
direito articulado com a norma? Qual seria a sua forma, a sua probabilidade e os
seus perigos?»
(FRANÇOIS EWALD, “Foucault – A
Norma e o Direito”, Vega, 2ª ed., Lisboa, 2000, pág. 78)
5.5
A
reconstrução de um direito do quotidiano, flexível (mas não necessariamente de
tendência casuística);
5.6
O
encontro das famílias desavindas – a inevitável aproximação conceptual e prática
entre as famílias jurídicas anglo-saxónica e
romano-germânica;
5.6.1
O
Direito como reflexo do desenvolvimento geral – a irrefreável vontade de buscar
as soluções jurídicas norte-americanas;
5.6.2
A
revalorização da Jurisprudência – os juízes que fazem
Direito;
5.6.3
O
problema à vista – como evitar o casuísmo?
5.6.4
Outra
vexata questio – é aculturação ou consenso?
5.7
Dois
trilhos à vista na encruzilhada imaginável:
5.7.1
O
realismo clássico (jusnaturalismo);
5.7.2
Um novo
Direito Liberal.
6.
A
evolução necessária face ao direito do Estado Liberal
novecentista.
7.
A
superação da aliança conjuntural com o jusnaturalismo clássico como elemento
clarificador e necessário.
8.
Uma
perspectiva liberal contemporânea pautada pelo indispensável “Encontro de
Famílias” e numa resposta pragmática às angústias da
pós-modernidade.
9.
Um
sistema jurídico que parta da sociedade e por causa dela, assente em princípios
gerais e matizado pela revalorização da jurisprudência – o fim do papel da Lei
como reguladora “de todas as coisas visíveis e invisíveis”, i. é o abandono do
sistema normativo.
«A
parte vital e permanente do Direito (Law) está contida nos princípios –
pontos de partida para raciocinar – e não nas normas. Os princípios permanecem
relativamente inalteráveis ou desenvolvem-se através de parâmetros coerentes e
constantes. As normas têm uma vida relativamente breve. Não se desenvolvem.
Caducam ou são revogadas e substituídas por outras normas.»
Roscoe Pound
Friedrich
A. Hayek